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序言 1

1 无漏洞的权利保障之理想 1

1.1 司法的重要性 1

1.1.1 人民对法庭的期待 2

1.2 绝对依法审判的先决条件 3

1.2.1 法律体制的自立自足 5

1.2.2 法律作为“封闭完美的体系”--一个古老、过时的幻想？ 6

1.2.3 对于法律作为“封闭完美的体系”之批评 7

1.2.4 企图恢复古老的理想! 9

1.3 民权的两大敌人 11

1.3.1 Hard Cases 12

1.3.2 “实利主义”：“无法律”而“无权利” 16

1.3.3 “约法主义”：法律是“单纯事实” 21

1.3.3.1 “翻书派”吸引人之外 22

1.3.3.2 “约法主义”之不足 23

1.4.1 “裁量”的歧义--德国法制的裁量概念 25

1.4 Dworkin对“裁量”的批判--不能依法要求特定权利 25

1.4.2 “裁量”的歧义--Dworkin的裁量概念 33

1.4.2.1 作为造法的“裁量” 34

1.4.3 对Dworkin“强意义的裁量”的之理解的反省 37

2 “原则立论法” 45

2.1 基于类推适用的“原则立论法” 45

2.1.1 “原则立论法”的基本原理 46

2.1.2 Dronenburg 48

2.1.3 抽象化 52

2.1.4 类推适用的基本原理 53

2.2 不改变法律即可反应法律保障之改善 55

2.2.1 基于既有法律的权利之扩充 55

2.2.2 自我趋向完善的既有法律 57

2.3 对类推适用的反思 59

2.3.1 成文法体系的反思 59

2.3.2 判例法体系的反思 61

2.4.1 Quoten 63

2.4 “原则立论法”之不确定性 63

2.4.2 被认证为法律的“原则”之资格 66

2.4.3 只有一个正解吗？ 67

2.5 案例的归类如何判定？ 69

2.5.1 MoLoughlin 71

2.5.2 “分类”不可避免价值判断 74

2.5.3 成文法体系中包装的判例法操作方式 78

2.6 Dworkin学说的性质定位 80

2.6.1 基于道德或既有法制的反抗权利？ 82

2.6.2 对其国家正义性格的信赖 87

2.6.3 “参与者观点”(participant s point of view) 88

3 类推适用的原理与法律原则 90

3.1 意义之相同性为类推适用之枢纽 90

3.1.1 法律的目的为意义的探寻点 93

3.1.2 意义即“事物本然之理” 97

3.1.3 “事物本然之理”为法秩序之基础 100

3.2.1 “事物本然之理”之原意 102

3.2 对“事物本然之理”的再探究 102

3.2.2 “应然”与“实然”的矛盾 104

3.2.3 与人的活动相交织的“自然” 107

3.3 模拟法 114

3.3.1 归属模拟法(Analogy of Attribution) 116

3.3.2 比例性模拟(Analogy of Proportionality) 121

3.4 “类型”(Typus)学说 124

3.4.1 “类型”与“抽象概念” 124

3.4.2 “类型”的基本特性 126

3.4.3 “类型”的核心意义非由固定必要特征所构成 130

3.4.4 易被误认为“类型”的抽象概念 133

3.4.5 “类型”的“抽象概念化” 136

3.4.6 “类型”研究小结 139

3.5 “类型”学说在立法与司法上之意义 141

3.5.1 “概念化”--徘徊于安定性与生活经验的割裂之间 142

3.6 模拟、类推适用、类型、事物本然之理的关联 146

3.7 对传统方法论“用法”与“造法”区分的再反省 148

3.7.1 对“类推适用”的再反省 148

3.7.2 对“文义射程”作为用法的判准之检讨 155

3.7.3 “封闭完美的体系”作为“范导原型”或真实？ 159

4 “惟一正解”的意义 164

4.1 “惟一正解”在道德上的吸引力 164

4.2 否定之道 167

4.2.1 对“惟一正解”说的两种挑战 167

4.2.2 “外在的怀疑论”的基本主张 167

4.2.3 评价性的命题之地位 170

4.2.4 Dworkin对“外在的怀疑论”之答复 171

4.2.4.1 “自然模式” 173

4.2.5 “惟一正解”不是什么 175

4.3 建构性的解释 178

4.3.1 “慎思的判断”及“反思平衡” 180

4.3.1.1 一个被复杂化的“反思平衡法” 185

4.3.2 由体制所设立的门槛 188

4.3.2.1 法官职务上的活动--不是一种可允许自由奔驰的哲思活动 190

4.4 符应体制方为正解--“陈述的一致性”为判准 192

4.4.1 维护现状的法学 194

4.4.2 “Tie”存在的可能性 196

4.4.3 只不过是个人的“惟一正解”而已 201

4.5 “惟一正解”成为哲学上价值奠基问题 204

4.5.1 超越传统的真理观 204

4.5.2 真理的陈述是基于共识吗？ 204

4.5.3 真理基于信念 209

4.5.4 谁的正解代表美国司法传统的真意？ 212

4.6 “惟一正解”有让司法更叫人民安心吗？ 213

5 成文法解释与司法实践之一致性 218

5.1 司法作为政治斗争的舞台 218

5.1.1 恶梦和高贵之梦 218

5.1.1.1 “恶梦”--玩弄政治的美国联邦最高法院 218

5.1.2 “内在的怀疑论”的挑战 221

5.2 以奴隶制度与种族歧视为例 224

5.2.1 对解释策略的严峻挑战 224

5.2.2 法制规定的种族歧视 224

5.2.3 逃亡奴隶法(Fugitive Slave Acts) 226

5.2.4 仅仅存有赞同奴隶制度的“原则” 227

5.2.5 “误判”的意涵 230

5.3 用解释性的观点为Dworkin辩护 231

5.3.1 成文宪法中对人权保障的告白 231

5.3.2 美国的宪政体制没有改变？ 233

5.3.2.1 徒具虚名的一贯性 236

5.3.3 “对一个概念的多种构想”的学说 239

5.3.3.1 概念的抽象核心意义 240

5.3.3.2 “构想”时代性 243

5.3.4 可以有许多“符合时代的正确构想”并存于司法史？ 245

5.4 仅存在于纸上的一贯优良传统 252

5.4.1 对不确定的法律材料做恣意加工的释法策略 254

6 对“封闭完美体系”的法律理想之总评 256

6.1 论Dworkin法学方法的合目的性 256

6.1.1 什么是促成法官正确理解法律的理由 257

6.2 保守主义 260

6.2.1 司法中值得追求的革新 260

6.2.2 维护现状的法学理论 262

6.2.3 部分之完整性？ 265

6.2.4 信心的来由 267

6.2.5 最高贵的梦想者 268

6.3 对全面禁止“法官续造法律”的评论 270

6.3.1 合时宜的造法或绝对地禁止回溯 270

6.3.2 创造对实践司法正义有利的大环境 273

6.3.3 法的安定性之极限 274

6.4 结论 275

附录--试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难题 277

参考书目 307