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第一编 德国私法概述 1

第一章　法、私法与民法 3

第一节 法 3

一、作为社会行为规范的法与风俗、道德的区别 3

二、法与风俗和道德的联系 5

三、法律规范的形成 6

（一）制定法 6

1．法律 6

2．行政法规 7

3．自治法规 7

（二）习惯法 8

（三）关于法官对法的续造 8

第二节 私法 9

一、私法概述 9

（一）划分私法和公法的标准 10

1．“利益说” 10

2．关于法律关系平等与否的学说 10

3．“主体说” 11

（二）公法与私法之间的模糊界限 12

（三）意义 12

二、不属于私法的法律分支 13

第三节 民法 13

一、民法的概念 13

二、民法与特别私法的区别 14

（一）商法 14

（二）经济法 14

（三）无体财产法 15

（四）劳动法 15

三、民法与特别私法的联系 15

四、德国民法的渊源 17

（一）国际渊源 17

（二）国内渊源 18

1．制定法 18

（1）德国民法典 18

（2）特别法律 18

2．习惯法 20

第二章 德国民法典 21

第一节 德国民法典的产生经过及历史根源 21

一、产生经过 21

二、历史根源 24

（一）罗马法 24

（二）德意志法 25

第二节 德国民法典的基石 27

一、私法自治 27

（一）契约自由 27

（二）所有权自由与遗嘱自由 27

二、社会均衡 28

三、信赖保护 28

第三节 德国民法典的结构与内容 29

第四节 德国民法典的语言特点和立法技术 30

一、语言特点 30

二、立法技术 30

（一）抽象概念和法定定义 30

（二）共同规定的提取 32

（三）德国民法典的规范援引技术 34

（四）拟制和不可驳倒的推定 34

（五）举证责任 35

第五节 德国民法典的规范的种类 37

一、财产法与非财产法 37

（一）财产法 37

（二）非财产法 38

二、严格法与公平法 38

（一）严格法 38

（二）公平法 38

三、强行法与任意法 39

（一）强行法 39

（二）任意法 39

第六节 德国民法典的适用范围 40

一、事物适用范围 40

二、时间适用范围 40

三、空间适用范围 41

第二编　权利 43

第三章 法律关系与权利 45

第一节　法律关系 45

一、概念及内容 45

二、法律关系的产生、变更及终止 45

第二节 权利的概念与种类 46

一、权利的概念 46

二、权利的种类 47

（一）人格权、支配权、请求权、形成权和反对权 47

1．人格权 47

2．支配权 47

3．请求权 48

4．形成权 48

5．反对权 49

（二）绝对权与相对权 50

1．绝对权 50

2．相对权 50

3．两种权利区别的界限 50

第三节 权利的取得与丧失 51

一、原始取得与传来取得 51

（一）原始取得 51

（二）传来取得 51

二、单个的权利承受与总括的权利承受 52

（一）单个的权利承受 52

（二）总括的权利承受 53

三、从权利人处取得、从无权利人处取得 54

（一）从权利人处取得 54

（二）从无权利人处取得 54

四、权利的丧失 57

第四章　请求权、抗辩权 59

第一节　请求权 59

一、概念 59

二、种类 60

（一）债法上的请求权（债权）、物权法上的请求权、亲属法和继承法上的请求权 60

（二）法定请求权与法律行为所定的请求权 61

三、请求权基础 61

（一）请求权规范 61

（二）作为请求权基础的法律行为 61

四、多数请求权和多数请求权基础 62

（一）请求权聚合和任择性请求权 62

（二）请求权的竞合和请求权规范的竞合 62

第二节　抗辩权 63

一、私法意义上的抗辩权 63

（一）概念 63

（二）与民事诉讼法意义上的抗辩的区别 64

1．民事诉讼法意义上的抗辩 65

（1）阻止权利发生的抗辩 65

（2）使权利消灭的抗辩 66

（3）使权利受阻碍的抗辩 66

2．区别 67

（三）与狭义的抗辩（Einwendung）的区别 67

二、抗辩权的主张 68

三、抗辩权的效力 69

（一）已被主张的抗辩权的效力 69

（二）暂时性抗辩权和永久性抗辩权 71

（三）抗辩权的效力与狭义的抗辩的效力之不同 72

四、消灭时效抗辩权 72

（一）消灭时效的概念和目的 72

1．概念 72

2．目的 73

（二）消灭时效的适用范围 73

（三）消灭时效期间 77

1．原则性规定：3年的普通消灭时效期间 77

2．特别规定 78

（1）30年的消灭时效期间 78

（2）10年的消灭时效期间 78

（3）5年的消灭时效期间 79

（4）6个月的消灭时效期间 79

（四）消灭时效的开始进行 79

1．普通消灭时效期间的起算 79

2．其他消灭时效期间的起算 80

（五）消灭时效的停止、暂不完成和重新开始进行 80

1．消灭时效的停止 80

2．消灭时效暂不完成 81

3．消灭时效重新开始进行 83

（六）消灭时效抗辩权的效力 84

1．拒绝履行给付的权利的存在 84

2．已给付的东西不予返还 84

3．物权法上的保全的存续 84

第五章 权利的实现及保护 86

第一节 权利的实现及权利的国家保护 86

一、权利的实现：原则与例外 86

二、权利的国家保护 86

第二节　权利的私力保护 87

一、正当防卫 87

（一）要件 87

1．正当防卫的情势 88

2．正当防卫行为 88

（二）法律效果 88

二、紧急避险 89

（一）防卫性紧急避险 90

（二）攻击性紧急避险 90

三、自助 91

（一）自助的概念 91

（二）自助的要件（德国民法典第229条） 92

（三）自助的手段（德国民法典第229条） 92

（四）自助的界限（德国民法典第230条） 92

（五）法律效果 92

第三编 权利主体 95

第六章 自然人 97

第一节 自然人的权利能力 97

一、权利能力的概念和意义 97

二、自然人权利能力的开始 99

三、自然人权利能力的终止 101

第二节 自然人的住所 102

一、住所的概念和意义 102

（一）概念 102

（二）意义 103

二、住所的种类 103

（一）选择住所 103

（二）法定住所 104

第三节 姓名与姓名权的保护 105

一、姓名概述 105

二、姓名权的保护 105

（一）有关姓名权保护的规定——以德国民法典第12条为核心 105

（二）德国司法判例对民法典第12条的扩张适用 107

第四节　一般人格权 107

第七章 法人 109

第一节　法人概述 109

一、法人的意义 109

二、法人的种类 110

（一）公法上的法人 110

（二）私法上的法人 110

第二节 社团 111

一、法律特征 111

二、有权利能力的社团 111

（一）权利能力的取得 111

（二）社员资格 112

（三）组织、意思形成 112

（四）责任 113

1．法律行为所引起的责任 114

（1）机关责任 114

（2）履行辅助人责任 114

2．侵权行为所引起的责任 115

（1）机关责任 115

（2）为事务辅助人而负的责任 115

（五）消灭、解散和权利能力的丧失 115

（六）清算 116

三、无权利能力的社团 116

第三节　财团 117

一、概述 117

二、财团的成立 117

三、财团的组织 117

四、财团的消灭 118

第八章 有权利能力的合伙 119

第四编 权利客体 121

第九章 权利客体、财产、企业 123

第一节　权利客体的概念 123

一、内涵 123

二、外延 124

（一）种类 124

1．物 124

2．无体财产 125

3．权利 125

（二）界定 125

第二节 财产 126

一、概念 126

二、意义 127

（一）财产的转让、法定的财产转移 127

1．财产的转让 127

2．法定的财产转移 127

（二）责任基础 127

（三）特别财产 128

第三节　企业 128

一、概念 128

二、意义 129

第十章 物 130

第一节 物 130

一、物的概念 130

（一）定义 130

（二）有体性 130

（三）动物不是物 131

（四）人的身体、身体部位、尸体 131

二、物的种类 131

（一）不动产和动产 131

1．区分 131

2．意义 132

（二）代替物和不代替物 132

（三）消费物和非消费物 133

（四）可分物和不可分物 133

第二节 单个物与集合物 134

第三节　成分 135

一、重要成分与非重要成分 135

（一）重要成分 135

（二）非重要成分 135

二、法律规定 136

（一）关于重要成分的一般规定（德国民法典第93条） 136

（二）关于土地成分的特别规定（德国民法典第94条至第96条） 136

三、法律意义 138

第四节　从物 141

一、概念 141

（一）交易上的观念优先 141

（二）独立的动产 141

（三）以服务于主物的经济上目的为用法 142

（四）空间关系 142

二、法律意义 142

第五节 孳息、用益和负担 144

一、概念 144

（一）孳息 144

1．直接的物的孳息 144

2．间接的物的孳息 144

3．直接的权利孳息 145

4．间接的权利孳息 145

（二）用益 145

（三）负担 146

二、意义 146

第五编 法律行为 149

第十一章 意思表示、法律行为概述 151

第一节 意思表示 151

一、意思表示的概念 151

（一）意思表示的定义 151

1．意思表示必须是私人的 152

2．意思表示是旨在引起某一法律效果的意思的表达 152

（二）意思表示的构成要件 152

1．主观构成要件——意思 152

（1）行为意思 152

（2）表示意识 153

（3）法律效果意思 156

2．客观构成要件——表示 157

（1）明示的（直接的）意思表示 157

（2）可推断的（默示的或间接的）意思表示 157

（3）作为意思表示的沉默 158

3．意思表示的构成要件小结 159

二、意思表示的类型 160

（一）需要受领的意思表示 160

（二）无须受领的意思表示 161

三、意思表示与事实行为的区别 162

四、意思表示的生效 162

（一）意思表示的做出 163

1．无须受领的意思表示的做出 163

2．需要受领的意思表示的做出 164

（1）对在场者的表示 164

（a）对在场者的口头表示 164

（b）对在场者的书面表示 165

（2）对不在场者的表示 165

（a）对不在场者的口头表示 165

（b）对不在场者的书面表示 166

（3）意思表示的做出的法律上意义 166

（二）意思表示的到达 168

1．到达不在场者 168

（1）原则 168

（2）中间人 170

（a）受领代理人 170

（b）受领使者 171

（c）表示使者 172

（3）例外——撤回的通知先到达相对人或同时到达相对人 173

2．到达在场者 174

（1）书面表示 174

（2）口头表示 174

3．到达的特别情形 175

（1）受领人为无行为能力人 175

（2）受领人为限制行为能力人 176

4．表意人死亡或丧失行为能力 177

第二节 法律行为 177

一、法律行为的概念 178

（一）学者的定义 178

（二）说明 178

1．包含一个或一个以上意思表示 178

2．其法律效果的发生常常有赖于意思表示以外的其他要素 179

3．当事人所意欲的法律效果须得到法律秩序的认可 180

（三）简单的比较 180

二、法律行为的构成要件与有效性要件 180

三、法律行为与准法律行为及事实行为的区别 181

（一）与准法律行为的区别 181

（二）与事实行为的区别 182

四、法律行为的种类 183

（一）单独法律行为（单方法律行为）与多方法律行为 183

1．单独法律行为（单方法律行为） 183

2．多方法律行为 184

（1）合同 185

（2）共同行为 185

（3）决议 185

（二）生前法律行为与死因法律行为 186

（三）财产法上的法律行为和人法上的法律行为 187

（四）负担行为与处分行为 187

1．负担行为的概念 188

2．处分行为的概念 189

（1）内涵 189

（2）外延 190

（a）权利的转让 190

（b）权利的废止 191

（c）权利内容的变更 191

（d）对权利设定负担 192

（3）处分的方式——以合同或单独法律行为处分 192

3．负担行为与处分行为的区别 193

4．分离原则与无因性原则 194

（1）分离原则 194

（2）无因性原则 194

5．分离原则和无因性原则的后果 195

（1）负担行为无效，但处分行为有效 195

（2）处分行为无效，但负担行为有效 197

（3）负担行为和处分行为由于同一个原因而无效 198

第十二章　合同及其成立 200

第一节　合同概述 200

一、合同的意义 200

二、“合同”的外延 202

三、契约自由 203

（一）缔约自由 203

（二）形成自由 204

（三）形式自由　 204

第二节　要约与承诺 204

一、要约 205

（一）要约的概念 205

1．要约生效的时刻 205

2．要约必须是在内容上确定的或可确定的 205

3．要约邀请（拉丁文：invitatio ad offerendum）不同于要约 207

（二）要约的效力 212

1．要约的约束力、已生效要约的不可撤回性 212

2．要约约束力的排除 212

（三）要约的消灭 213

1．要约消灭的原因之一：要约被拒绝（德国民法典第146条第1种情形） 213

2．要约消灭的原因之二：未被适时地承诺（德国民法典第146条第2种情形） 214

（1）适时的承诺 214

（2）迟延到达的承诺的意思表示、迟延的承诺 215

3．要约人的死亡和无行为能力通常不是要约消灭的原因 217

二、承诺 218

（一）承诺的概念 218

1．含义 218

（1）定义 218

（2）承诺的意思表示 219

2．承诺的意思表示的生效时刻 220

（1）通常的情形 220

（2）无须向相对人表示的承诺（德国民法典第151条） 221

（3）在做成公证证书的情况下的承诺 222

（4）在拍卖的情况下的承诺 223

（二）承诺的效力 223

三、要约与承诺的特殊情形 224

（一）合同是否可以因“社会的典型行为”而成立 224

（二）作为承诺的沉默 226

第三节　合意与不合意 229

一、合意 229

（一）合意的概念 229

（二）法律效果 233

二、不合意 233

（一）要件 233

（二）明显的和隐蔽的不合意 234

1．明显的不合意 234

2．隐蔽的不合意 236

第四节 订立合同的意思表示的撤回 237

一、一般撤回权（德国民法典第130条第1款第2句） 237

二、旨在保护消费者的撤回权 238

（一）消费者与经营者的概念 238

（二）法定撤回权 239

（三）撤回权的要件、排除、行使及法律效果——以上门交易为例 240

1．要件 240

2．排除撤回权的情形 241

3．行使 241

4．法律效果 242

第五节　一般交易条款 244

一、一般交易条款的概念和意义 244

（一）概念 244

1．合同条款 244

2．预先拟定 245

3．多数量的合同 245

4．由使用人单方面向另一方提出 245

（二）意义 245

二、一般交易条款之纳入合同 246

三、个别约定的优先 246

四、出人意料的条款、多义的条款 246

（一）出人意料的条款 246

（二）多义的条款 246

五、不纳入和不生效力时的法律效果 246

六、内容控制 247

第十三章 法律行为的有效性要件 249

第一节 行为能力 249

一、行为能力的概念 249

二、无行为能力 250

（一）无行为能力的要件 250

（二）无行为能力的后果 251

（三）德国民法典第105a条的特别规定 252

三、限制行为能力 252

（一）要件 253

（二）无须得到同意的法律行为 254

1．使未成年人纯获法律上利益的负担行为 254

2．使未成年人纯获法律上利益的处分行为 256

3．中性行为 257

（三）必须得到同意的多方法律行为——合同 258

1．必须得到未成年人的法定代理人允许的意思表示 258

2．法定代理人对未经其必要的允许而订立的合同的追认 259

3．另一方对追认的催告 260

4．另一方的撤回权 260

（四）必须得到允许的单独法律行为 261

（五）一般性允许 264

1．允许的范围 264

2．“零用钱条款” 264

3．给予一般性允许的两种特殊情形 266

第二节　法律行为的形式 270

一、形式自由原则 270

二、法律行为的形式的功能 270

三、法律行为的形式的种类 271

（一）书面形式（Schriftform或schriftliche Form） 272

1．法定书面形式 272

2．约定的书面形式 274

（二）文本形式（Textform） 275

1．法定的文本形式 275

2．约定的文本形式 277

（三）电子形式（elektronische Form） 277

（四）公证认证（？ffentliche Beglaubigung） 278

（五）公证证书的做成（notarielle Beurkundung） 279

四、不遵守形式的法律效果 280

（一）不遵守法定形式的法律效果 280

1．原则 280

2．例外 282

（二）不遵守约定形式的法律效果 282

第三节 法律行为的内容上的界限 283

一、法律禁止性规定 283

（一）禁止性法律 283

（二）违反禁止性法律的法律效果 284

二、善良风俗 286

（一）含义 286

（二）构成要件 287

（三）法律效果 288

（四）暴利行为 289

1．构成要件 289

2．法律效果 290

第四节　法律行为的部分无效、转换及认可 291

一、部分无效 291

二、转换 293

三、认可 294

（一）要件 295

（二）效果 295

第十四章　意思瑕疵 298

第一节 概述 298

一、无瑕疵的意思表示与有瑕疵的意思表示 298

（一）无瑕疵的意思表示 298

（二）有瑕疵的意思表示 299

二、意思瑕疵的类型及立法上的考量 299

（一）意思瑕疵的类型 299

1．意思形成时的瑕疵 299

2．表示时的瑕疵 299

3．欠缺法律效果意思的表示 300

（二）立法上的考量 300

1．两种可供选择的理论——“意思说”与“表示说” 300

（1）“意思说” 300

（2）“表示说” 300

2．德国立法者的决定 301

三、有瑕疵的意思表示的法律效果 301

（一）意思表示有效 301

（二）意思表示无效 301

（三）意思表示可撤销 302

四、关于意思瑕疵的主要规定 304

（一）可撤销的意思表示 304

1．意思和表示的无意的不一致 304

2．意思形成时的瑕疵 304

（二）无效的意思表示 304

（三）有效的意思表示 304

第二节 意思和表示的有意的不一致 305

一、心里保留（geheimer Vorbehalt或Mentalreservation） 305

（一）构成要件 305

（二）法律效果 305

1．单方面的心里保留 305

2．为相对人所知的心里保留 306

二、戏谑表示（Scherzerkl？rung） 306

（一）构成要件 306

（二）法律效果 307

三、虚伪行为（Scheingesch？ft） 308

（一）构成要件 308

（二）法律效果 309

第三节 意思与表示的无意的不一致——错误（Der Irrtum） 311

一、错误的构成要件 311

（一）表达意思时的错误 311

1．表示错误（德国民法典第119条第1款第2种情形） 311

2．内容错误（德国民法典第119条第1款第1种情形） 311

3．误传（德国民法典第120条） 313

（二）意思形成时的错误 314

1．人的资格 315

2．物的特性 315

3．交易上的重要性 315

（三）因错误而撤销意思表示的要件 316

1．错误 316

2．错误与意思表示之间的因果关系 316

3．撤销的表示 316

4．“不迟延地”撤销 317

5．无排除原因 318

二、因错误而撤销意思表示的效果 318

（一）法律行为视为无效 318

（二）撤销人的损害赔偿义务 319

1．义务人与请求权人 319

2．损害赔偿请求权的范围 319

第四节 恶意欺诈和不法胁迫 321

一、恶意欺诈 321

（一）欺诈行为 321

（二）因果关系 322

（三）不法性 322

（四）恶意 322

（五）欺诈人 322

（六）撤销的表示的适时做出 323

二、不法胁迫 324

（一）胁迫 324

（二）因果关系 325

（三）不法性 325

1．以不合法的行为相威胁（手段不合法） 325

2．所追求的结果不合法（目的不合法） 326

3．虽然手段和目的都合法，但它们的关联不合法（手段—目的关联不合法） 326

（四）胁迫人 326

（五）撤销的表示的适时做出 326

三、撤销的法律效果 327

第十五章 附条件的、附期限的和需要同意的法律行为 328

第一节 附条件的法律行为 328

一、条件的含义 328

二、条件的种类 330

（一）停止条件 330

（二）解除条件 332

三、条件的成就与落空 332

（一）条件的成就 332

（二）条件的落空 333

四、条件的准许 333

第二节 附期限的法律行为 334

一、附期限（Befristung）的法律行为的含义 334

二、始期与终期 334

三、期限的准许 335

第三节 需要同意的法律行为 335

一、概念 335

二、同意 336

（一）同意的种类 336

（二）关于同意的规定 336

1．一般规定 336

2．特别规定 337

三、无权利人的处分 339

（一）无权利人 339

（二）无权利人的处分 340

1．权利人允许 340

2．权利人追认、处分人取得标的、处分人被权利人继承且权利人对遗产债务负无限责任 340

3．两项以上相互抵触的处分的效力 342

第十六章　代理 344

第一节 代理的含义、要件及效力 345

一、代理的含义 345

（一）代理人的意思表示的效力 345

（二）内部关系与外部关系 345

（三）积极代理与消极代理 346

二、代理的有效性要件 347

（一）代理必须是法律所准许的 347

（二）代理人的意思表示 347

1．代理人必须至少是限制行为能力人 347

2．代理人必须做出自己的意思表示 347

（三）代理的显著性 348

（四）在代理权限内 349

三、代理的效力 350

第二节 意定代理权 350

一、意定代理权的授予 351

（一）需要受领 351

（二）原则上不要式 351

（三）单方意思表示 351

二、意定代理权与所由授予意定代理权的法律关系 352

（一）内部关系与外部关系 352

（二）意定代理权的授予的无因性 354

三、意定代理权的消灭 354

第三节 无代理权的代理人 355

一、无代理权的代理人所实施的法律行为 355

（一）被代理人的追认权 355

1．合同 355

2．单独法律行为 356

（二）第三人的撤回权 359

二、无代理权的代理人的责任 359

（一）按照第三人的选择，向第三人履行或赔偿损害 359

（二）赔偿第三人的信赖利益 359

（三）责任的排除 360

第四节 自己行为 361

一、自己缔约（Selbstkontrahieren） 361

二、双方代理（Mehrvertretung） 361

三、法律效果 362

参考书目 364