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第一章　金融危机、劳动合同法与企业用工模式 1

第一节 劳动合同法与企业用工成本控制——标准用工模式与非标准用工模式 2

一、用工要素的分析：一定要正式工吗？  2

案例1：从大学生调查小组《可口可乐调查报告》说起 4

二、用工强度的归类：一定要全职工吗？  4

案例2：叶永烈先生关于用工方式的新发现 5

三、用工弹性的小结：一定要长期工吗？  6

案例3：“走马灯”式的软件外包公司研发工程师 7

第二节 全球金融危机与企业经营困局——不同产业的用工成本透视 8

一、产业困局：服务业波及至制造业 8

案例4：全球金融危机对中国内地经济的影响 9

二、用工成本：薪酬成本与衍生风险 11

案例5：某IT企业特定部门员工减薪实施过程 11

三、解套之道：减薪裁员与用工重整 12

案例6：某房地产企业非过错性解除劳动合同实施过程 13

第三节 双重背景下企业用工模式重构——多元化用工下的一体化管理 14

一、用工模式再造：劳动关系梳理 14

小贴士：常见的几种企业用工关系  15

表1：企业用工关系的法律梳理 17

二、用工管理模式：适度复合结构 18

案例7：某美资软件（中国）研发中心用工模式重整方案 19

三、用工管理方法：依法合规灵活 20

案例8：使用特殊劳动关系用工是否需要支付加班费？  21

第二章　劳动合同管理与用工成本控制 23

第一节　风险发端的“桃花源”？——录用管理的误区甄别与实务操作  23

一、就业歧视问题：完全的甄选自由？  24

小贴士：美国的就业歧视 24

案例9：《就业促进法》实施后的乙肝歧视第一案  25

小贴士：企业如何避免就业歧视？  26

二、事实劳动关系：书面合同很必要？  27

案例10：员工本人不愿意订立书面合同应如何处理？  28

三、约定不明争议：双方孰能占上风？  30

案例11：薪资约定为不低于最低工资标准的法律后果 30

第二节 试用期是“双刃剑”？——试用管理的明确性与时效性原则  31

一、“实习”与“试用”：应届生管理悖论 32

案例12：实习生与单位之间的法律关系  33

小贴士：实习期、见习期与学徒期  34

表2：见习期、学徒期、实习期与试用期的关系  36

二、缩短试用期违法：能否单方变动？  36

案例13：企业可以单方缩短试用期吗？  37

三、录用条件：考核不合格即予辞退？  38

案例14：试用期考核不合格可以随时解除合同？  39

第三节 “履行”还是“变更”？——调岗调薪的审慎操作与灵活应对  40

一、岗位调整的性质：变更劳动合同？  40

案例15：工作职务不等于工作岗位 41

二、薪资变动的方法：必须协商一致？  42

案例16：某制造型企业大规模减薪实施过程 43

三、工作地点的变动：合同约定即可？  44

案例17：劳动合同中约定自主调整工作地点无效？  45

第三章　薪酬考核制度与用工成本控制 46

第一节 薪酬制度导致巨大衍生成本？——加班费控制与奖金安排的方法  46

一、合法合规性：法律怎样约束薪资制度？  47

案例18：如何理解各地规定的最低工资标准？  48

二、加班费控制：永远难解的成本死结？  50

案例19：员工加班加点的薪资计算基数可以自行约定吗？  51

案例20：计件员工的加班工资如何计算？  52

小贴士：制度工作时间与制度计薪时间  53

三、奖金与福利：在自主与强制之间？  54

案例21：员工离职仍有权要求企业支付年终奖吗？  55

案例22：未缴纳公积金能否构成员工解除劳动合同的理由？  56

小贴士：中国内地“五险一金”制度 57

表3：“五险一金”缴纳比例参考一览表 59

第二节 如何实现企业调薪自主权？——薪酬的激励性与管理弹性的统一  60

一、薪酬的激励性：能否设置无底薪？  60

案例23：劳动法框架下的“无底薪”制度调整与重构 61

二、管理的弹性：通过制度和合同实现 62

案例24：“款到提成”制度在何种情形下有效？  63

三、实际操作方法：何为公平原则？  64

案例25：国际商用机器公司（IBM）的工资管理 65

第三节 为什么考核要与薪酬挂钩？——绩效薪酬机制与退出机制的重构  66

一、绩效考核与岗位管理：“劳动合同”镶嵌“岗位合同”？  67

案例26：不能胜任工作的员工拒绝调岗被解职 68

二、绩效考核与薪资管理：通过考核制度依法调薪？  68

案例27：依据规章制度调薪与劳动合同的变更  69

三、绩效考核与退出机制：“末位”如何“淘汰”？  70

案例28：员工被“末位淘汰”被认定无效？  71

第四章　工时休假制度与用工成本控制 73

第一节 工时设计也能影响用工成本？——特殊工时制度的相机选择与管理  73

一、标准工时制：每周工时不得超过40小时 74

案例29：标准工时制下午休时间能否算作加班时间？  75

二、综合计算工时制：加班费得以多大程度的节省？  76

案例30：综合计算工时制大量节省加班费开支？  77

三、不定时工作制：如何对管理人员进行管理？  78

案例31：不定时工时制只需在规章制度中规定吗？  79

表4：标准工时制、不定时工时制和综合计算工时制比较分析 79

第二节 眼花缭乱的休假，如何管理？——假期管理的基本原则与实务处理  80

一、员工病假的管理：不仅仅是医疗期？  80

小贴士：医疗期的期限多长？如何计算？  82

表5：劳动部规定的职工医疗期一览表 83

表6：上海市规定的职工医疗期一览表（2002年5月1日后）  83

案例32：员工在公司指定医院就诊方可认定病假？  85

表7：上海市职工医疗期病假工资一览表 88

二、带薪年休假安排：只需保证实体休假权？  90

案例33：一年内先后在两家公司任职时年休假如何处理？  91

小贴士：如何理解“连续工作满12个月以上”和“累计工作时间”  92

三、事假与调休：更为灵活的假期替换 93

案例34：企业能否以年休假制度代替事假制度？  94

第三节　特殊员工的特殊假期，如何安排？——特殊假期管理的法规政策与实务操作  95

一、“三八”节与“五四”节：如何休假？  96

案例35：共青团中央负责人首次回应“青年节”放假争论 97

二、“婚丧嫁娶”与“探亲”：都是法定强制假？  98

表8：员工假期一览表 100

三、女职工特殊假期：“三期”还是“五期”？  101

案例36：女职工对经济性裁员采取特别应对措施的合法性 102

小贴士：女职工特殊假期及待遇 103

表9：女职工假期及待遇一览表 105

第五章　核心员工管理与用工成本控制 106

第一节 企业核心竞争力应如何有效保护？——商业秘密保护制度的设计与执行  106

一、保密义务是否当然责任：“法定”还是“约定”？  107

案例37：没有保密协议是否就意味着员工不存在保密义务？  108

二、保密管理制度的实效性：密级、流程与责任机制 109

案例38：员工泄露单位商业秘密触犯刑法被判刑 110

三、保密协议内容的利害分析：如何设定协议条款？  111

第二节 两难之间：“育”人与“留”人——服务期协议的设计、履行与争议处理 112

一、待遇留人：特殊福利待遇能否设置服务期？  113

案例39：企业提供住房、汽车等特殊福利待遇要求服务期惹争议 114

二、“培训”、“培训费”与“违约金”：法律上如何认定和调整？  115

案例40：对培训出资的理解及其与违约金的对应关系 117

三、欲“留”还休的双方博弈：员工故意违纪、企业放弃服务期 118

案例41：员工在服务期内被违纪解除公司是否需要支付违约金？  120

第三节 核心员工：在“载舟”与“覆舟”之间——竞业限制协议的设计、履行与争议处理 120

一、竞业限制协议的设计：竞业限制的范围与时限 121

案例42：员工在职期间违反竞业限制规定如何处理？  122

二、“补偿金”与“违约金”：互为对价的依存关系？  123

案例43：竞业限制争议中违约金与赔偿金的关系如何？  124

三、竞业限制条款的效力分析：约定不明如何处理？  125

第六章　离职辞退管理与用工成本控制 127

第一节 离职管理中的种种“陷阱”——离职管理的思路厘清与具体执行  128

一、离职、辞职与辞退：劳动合同的解除或终止 128

案例44：劳动合同“到期终止”变“违法解除”？  129

表10：员工离职情形结构图 130

小贴士：劳动合同的解除与终止 130

表11：劳动合同的解除与终止的区别  132

二、员工“不辞而别”：能否追究法律责任？  132

案例45：员工未提前30天通知企业离职之法律追究 133

三、工作交接与离职手续：双方的程序性义务？  134

案例46：员工离职程序瑕疵导致损害赔偿责任 135

案例47：高级管理人员提前30天通知公司就可以离职？  136

第二节 辞退员工中的种种“误区”——辞退员工的法定类型与操作要领  137

一、协商一致解除：谁是“动议方”？  138

案例48：单位批准员工辞职是协商解除还是单方解除？  139

二、企业单方解除：区分“过错性”与“非过错性”  139

案例49：何谓客观情况发生变化时企业可以解除合同？  140

小贴士：企业过失性解除常见误区、厘清解答及操作步骤 142

小贴士：企业非过错性解除常见误区、厘清解答及操作步骤 144

三、“三金”应用实务：经济补偿金、违约金、赔偿金 147

案例50：何种情形企业不需要支付经济补偿金？  148

小贴士：经济补偿金、赔偿金与违约金 152

表12：经济补偿金与赔偿金、违约金区别一览表 153

第三节　如何确保经济性裁员成功？——经济性裁员中的法律要点与法律外要点  154

一、狭义的裁员与广义的裁员：对裁员的多种理解 154

案例51：上海某德资工业器材制造企业裁减人员争议 155

二、经济性裁员的法律要点：实体、程序要件及补偿金事项 156

案例52：IT业公司通行的“闪电裁员”是否合法？  158

小贴士：经济性裁员的程序和步骤 159

三、经济性裁员的法律外要点：“先易后难”、政府关系及突发事件处理 160

案例53：经济性裁员与通常集体解除合同之差异 161

小贴士：经济性裁员是否存在“代通知金”的说法？  162

第七章　流程表单控制与劳动争议预防 163

第一节 员工为什么会“闹”？他们关注什么？——劳动争议重在“防”而非“治”  163

一、违法解除、加班费与社保金：永远的“前三名”  164

案例54：电子集团公司员工24年后被判恢复劳动关系  165

二、“恶意”使用“劳动法”：员工喜欢“找茬”  166

案例55：“卧底”打工能否认为是“恶意”使用法律？  167

三、裁判者的适法理念：为什么愿意偏重保护员工？  168

案例56：法院以解除理由不充分裁决企业违法解除劳动合同  169

第二节 企业用工管理的“蛇七寸”在哪里？ ——规范化管理前提下的企业成本节约与控制  170

一、举证责任倒置：为什么企业容易败诉？  171

案例57：公司不能提供特殊工时制批准文件承担不利后果 172

二、基础成本与衍生成本：用工成本的重新考虑 173

案例58：《劳动合同法》是否真的会增加企业用工成本？  174

三、规范化管理：检讨最易滋生风险的环节 175

第三节 小企业、大企业，都能遵循标准管理程序（SOP）？——新劳动法律背景下的HR管理思维革新  176

一、制度合法化：法律没有规定的规章制度如何处理？  177

案例59：公司通过规章制度可以解除违规使用MSN的员工 178

表13：《劳动合同法》相关条款与规章制度制定 179

二、流程标准化：如何做到管理流程与法律程序的统一？  179

案例60：企业非过错性解除程序违法导致被动 180

三、表单证据化：为什么格式化表单也可以成为有效的证据？  181

案例61：员工填写的入职申请表成为企业能否解除劳动合同的关键？  182

第八章　积极柔性操作与劳动争议处理 184

第一节 双重背景下需要更为积极的HR管理——意识、制度和流程重建与用工风险控制 184

一、双向的HR管理：更多地征求员工的意见 185

案例62：“沟通”使得企业的延时支薪行为变得合法正当  186

二、缜密的HR管理：更多地克服潜在的操作风险　 187

案例63：新法背景下的HR管理合规化项目为企业节省数百万的成本 188

三、灵活的HR管理：善于因应执行中的变化 189

案例64：如何管理“自由散漫”的不定时工作制员工？  190

第二节 对症下药：减少不必要的应诉成本——柔性化操作与劳动争议提前终结 191

一、化解矛盾的时机：如何在争议发生之前介入 192

案例65：协商处理也是纠纷解决的应对方式 193

二、切中要害的谈判：找寻容易达成共识的节点 193

案例66：杜拉拉最终成功解除伊萨的劳动合同 195

三、刚柔并济的沟通：保持谈判的理性与宽容性 195

案例67：某日资企业非过错性解除老员工后协商支付特别补偿 197

第三节 游刃有余：建立在风险预估前提上的应诉——严格举证责任下的企业应对之道 198

一、规章制度及劳动合同：合法性与合理性的统一 199

表14：规章制度与劳动合同的主要区别 200

案例68：劳动合同与规章制度不一致时如何处理？  200

二、管理流程及操作表单：细致性与可控性的结合 201

案例69：无纸化办公对举证责任带来的挑战 202

三、劳动仲裁及民事诉讼：坚定性与妥协性的平衡 203

案例70：某德资电梯公司申请强制执行获支持 205

附录：中华人民共和国劳动法（2009年8月27日） 207

中华人民共和国劳动合同法（2007年6月29日） 221

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（2007年12月29日） 237

中华人民共和国劳动合同法实施条例（2008年9月18日） 245

职工带薪年休假条例（2007年12月14日） 251

主要参考文献 253

从用工模式、制度合同到管理流程——守法前提下的企业用工成本最优化（代后记） 255