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第一章 非典型合同总论 1

引言 1

一、非典型合同之含义探究与理论基础分析 1

（一）非典型合同之定义界定 1

1．非典型合同之名称取舍 1

2．非典型合同之定义界定 3

（二）非典型合同之特征分析 3

1．系当事人为合意变动特定法律关系所为之法律行为 3

2．合同法分则或其他特别法未予其特定之指代名称 4

3．虽无明确规定直接可资适用之具体法律规则，但有自身之独特法律适用原则 4

4．多具有合同关系上之三角关系 4

5．其产生具有本土性与国际性 4

（三）非典型合同存在之理论基础分析 5

1．以立法渊源为视角 5

2．以法律调整模式为视角 6

3．以私法自治为视角 6

4．以契约自由为视角 7

二、非典型合同之沿革 9

（一）罗马法上之非典型合同 9

（二）法国法上之非典型合同 11

（三）德国法上之非典型合同 12

（四）我国台湾地区之非典型合同 13

（五）英美法国家对非典型合同之态度 13

（六）非典型合同之发展趋势 14

（七）我国合同法中非典型合同之地位 15

1．典型合同与非典型合同分类之相对性 15

2．非典型合同由契约自由与民事交往需要来决定 16

3．非典型合同在我国合同法中的作用 17

三、非典型合同之类型分析 18

（一）非典型合同类型分析概述 18

（二）非典型合同之类型划分 19

1．准非典型合同 19

2．纯粹非典型合同 20

3．混合合同 20

4．准混合合同 24

（三）合同联立——典型合同之特殊形式 24

1．合同联立之基本知识 25

2．合同联立不属于非典型合同的理由 26

3．合同联立的定性 27

四、非典型合同之法律适用 28

（一）关于非典型合同法律适用之不同学说 29

1．吸收主义 29

2．结合主义 30

3．类推适用主义 30

（二）学者关于非典型合同法律适用之争论 33

1．曾隆兴先生之观点 33

2．杨立新先生之观点 33

3．王泽鉴先生之观点 33

4．林诚二先生之观点 34

5．张民安先生之观点 34

（三）本书关于非典型合同法律适用之观点 34

1．准非典型合同 35

2．纯粹非典型合同 35

3．混合合同 36

4．准混合合同 39

5．共同遵守、适用的法律规则 39

（四）非典型合同的裁判依据 40

1．具有规范品格的合同 40

2．法律规范 42

3．合同与法律规范在非典型合同法律适用中的位阶 44

（五）非典型合同开放性适用体系之构建 45

1．规范适用体系 46

2．从法源论上承认习惯法作为法的渊源 46

3．格式合同或合同范本的参照 46

4．参照外国或地区立法及学说 46

（六）我国非典型合同法律适用实务 47

1．我国合同法中非典型合同的法律适用规则 47

2．确定非典型合同纠纷案由的原则 48

五、非典型合同之解释与法官自由裁量权 49

（一）合同解释的一般标准 49

1．合同解释的主观标准 49

2．合同解释的客观标准 51

（二）非典型合同的解释规则 54

1．公平解释规则 55

2．有利于公共利益规则 55

3．鼓励交易规则 56

4．最大可能接近当事人真意规则 56

（三）法官自由裁量权在非典型合同解释中的运用 57

1．法官自由裁量权的内涵 57

2．非典型合同解释中应当赋予法官自由裁量权 58

3．非典型合同的解释应对法官自由裁量权予以限制 59

六、非典型合同的立法取向 60

（一）典型合同与非典型合同分类的积极意义 60

（二）非典型合同典型化 61

1．非典型合同典型化的提出 61

2．非典型合同典型化是适应时代发展的需要 61

3．非典型合同典型化是我国制定一部开放型民法典的需要 62

结语 62

第二章 医疗服务合同探究 65

引言 65

一、医疗服务合同的法律界定 66

（一）医疗服务合同的概念 66

（二）医疗服务合同的特征 66

1．合同的缔结和履行具有一定的强制性 66

2．医疗服务内容的不确定性 67

3．合同履行具有一定的风险性 67

4．合同标的是特殊的医疗服务产品 67

5．医疗服务合同订立过程中不存在承诺的撤回 68

（三）医疗服务合同性质探讨 68

1．委托合同说 68

2．雇佣合同说 69

3．承揽合同说 69

4．技术服务合同说 69

5．混合合同说 69

二、医疗服务合同的缔结与成立 70

（一）医疗服务合同的缔结 70

1．缔约的主体 70

2．缔约的强制性 71

（二）医疗服务合同的成立 71

1．医疗服务合同成立的传统理论 71

2．特殊情况下医疗服务合同的成立 71

三、医疗服务合同各方的权利与义务 72

（一）患方的权利与义务 72

1．患方的权利 72

2．患方的义务 74

（二）医方的权利与义务 74

1．医方的权利 74

2．医方的义务 74

四、医疗服务合同的履行 76

（一）医疗服务合同的不完全履行 76

1．对注意义务的违反而导致的合同不完全履行 76

2．对说明义务的违反而导致的合同不完全履行 77

（二）医疗服务合同履行中的抗辩 78

五、医疗机构的法律责任及其承担 79

（一）违约责任及其承担 79

1．违约后的继续履行 79

2．违约损害赔偿 80

（二）医疗损害责任 81

1．医疗损害责任的竞合 81

2．医疗损害侵权责任 82

（三）医疗责任与消费者权益保护法的适用 82

六、医疗服务合同纠纷的预防与解决 84

（一）医疗服务合同纠纷的预防 84

1．完善医疗纠纷解决的法律、法规 85

2．营造和谐医患关系 85

3．完善医疗保障体系，分散医疗风险 85

（二）我国现行的医疗纠纷处理机制及其存在的问题 86

1．医疗纠纷协商解决的不足 86

2．医疗纠纷的行政调处并非有效的解纷机制 86

3．医疗纠纷民事诉讼是一种无奈的选择 87

（三）医疗服务合同纠纷多元化解决机制 87

1．鼓励和倡导医患双方的和解 87

2．建立多元化的医疗纠纷调解机制 87

3．建立医疗纠纷仲裁制度 89

4．完善医疗纠纷的诉讼机制 89

七、医疗服务合同立法探讨 90

（一）我国医疗服务合同立法现状评析 90

1．全国人大常委会制定的法律 90

2．国务院制定的条例 90

3．部门规章和地方性法规 90

4．最高人民法院的司法解释 91

（二）医疗服务合同专门立法调整的必要性 91

（三）医疗服务合同立法调整的思路 92

结语 93

第三章 储蓄合同探究 95

引言 95

一、储蓄合同之含义 95

（一）储蓄合同概念界定 95

1．不同研究者对储蓄合同概念之界定 95

2．国内相关规范文件对储蓄合同概念之界定 96

3．本书观点 97

（二）储蓄合同特征分析 98

1．储蓄合同主体之法定性 98

2．储蓄合同内容之强制性 99

3．储蓄合同客体之特殊性 99

4．储蓄合同成立之特征 100

5．储蓄合同履行之特征 100

（三）储蓄合同性质探讨 100

1．储蓄合同是有偿合同 100

2．储蓄合同是单务合同 101

3．储蓄合同是格式合同 101

4．储蓄合同是非典型合同 102

5．储蓄合同是实践合同 102

6．储蓄合同是要式合同 102

7．储蓄合同是兼具消费寄托与消费借贷性质之混合合同 102

二、储蓄合同之成立与生效 103

（一）储蓄合同之成立 103

1．现金存储合同之成立 103

2．转账方式存储合同之成立 103

3．通过自动存款机存储合同之成立 104

（二）储蓄合同之生效 104

1．储蓄合同成立与生效之区别 104

2．储蓄合同生效之要件 105

3．储蓄合同之无效 106

4．储蓄合同之可撤销 107

三、储蓄合同之效力 107

（一）储蓄合同权利义务之来源 108

1．合同约定 108

2．法律规定 108

3．交易习惯 108

4．道德义务 108

（二）储户的主要权利与义务 109

1．储户的主要权利 109

2．储户的主要义务 111

（三）储蓄机构的主要权利与义务 112

1．储蓄机构的主要权利 112

2．储蓄机构的主要义务 113

四、储蓄合同中的格式条款问题 118

（一）储蓄合同中的不公平格式条款问题 118

1．储蓄机构单方面免除其责任之格式条款 118

2．储蓄机构单方面加重储户责任之格式条款 119

3．储蓄机构单方面排除储户主要权利之格式条款 119

（二）储蓄合同中格式条款之要求 120

1．遵循公共秩序和善良风俗原则 120

2．遵循诚实信用原则 120

（三）储蓄合同中格式条款之立法缺陷及完善 121

1．储蓄合同中格式条款之立法缺陷 121

2．储蓄合同中格式条款之立法完善 121

五、储蓄合同之变更、转让与终止 122

（一）储蓄合同之变更 122

（二）储蓄合同之转让 123

（三）储蓄合同之终止 123

1．储蓄合同因清偿而终止 123

2．储蓄合同因抵销而终止 124

3．储蓄合同因法定事由而终止 124

六、储蓄合同之违约责任 125

（一）违反储蓄合同的归责原则 125

1．由合同法的一般规定所决定 125

2．由合同的相对性所决定 126

3．由合同严守原则所决定 126

4．由合同双方地位差异所决定 126

（二）储蓄机构据以抗辩的免责事由 126

（三）承担违约责任的形式 127

七、储蓄合同立法完善之探讨 127

（一）制定统率整个储蓄服务行业之基本法 127

1．严格区分存款合同与储蓄合同 127

2．明确界定存款所有权归于储蓄机构 127

3．明确储蓄机构对身份证件实质审查义务 128

4．完善有关储蓄合同挂失方面之法律规则 128

5．完善银行服务收费之程序与标准 128

（二）弥补自助银行的法律空白 128

（三）完善储户的义务规范，增加储蓄机构的权利与救济条款 129

（四）进一步完善反洗钱制度 129

（五）建立存款保险法律制度 130

结语 131

第四章 旅游合同探究 133

引言 133

一、旅游合同的含义 133

（一）旅游合同概念界定 134

1．不同国家和地区的立法规定 134

2．学者的不同观点 134

3．本书观点 135

（二）旅游合同特征分析 136

1．旅游合同主体具有特定性 136

2．旅游合同标的为旅游产品 137

3．旅游合同规范对象的复杂性 137

4．旅游合同之目的主要为精神享受 137

（三）旅游合同性质探讨 138

1．买卖合同说 138

2．委托合同说 138

3．承揽合同说 138

4．行纪、居间合同说 139

5．服务合同说 139

6．消费合同说 139

7．混合合同说 140

二、旅游合同的订立 140

（一）旅游合同缔约主体分析 141

1．旅游业者的主体资格 141

2．旅游者 142

3．旅游给付中的第三方 142

（二）旅游合同的形式 142

（三）旅游合同格式条款评析 142

1．几类常见的旅游合同“霸王条款” 143

2．对旅游合同适用格式条款的规制 143

三、旅游合同各方的权利与义务 144

（一）游客的权利与义务 145

1．游客的权利 145

2．游客的义务 146

（二）旅游业者的权利与义务 147

1．旅游业者的权利 147

2．旅游业者的义务 147

四、旅游合同的变更与解除 149

（一）旅游合同的变更 149

1．游客的变更权 149

2．旅游业者的变更权 150

（二）旅游合同的解除 151

1．游客的解除权 151

2．旅游业者的解除权 152

五、旅游合同的风险及分担 152

（一）旅游合同的风险 152

1．旅游合同履行中的风险 152

2．旅游合同性质不确定所带来的法律风险 153

（二）旅游合同风险分担 153

1．旅游合同立法的完善 153

2．旅游责任保险的跟进 153

3．旅游合同主体对风险的承担 155

六、旅游合同之法律责任与责任承担 155

（一）旅游业者的瑕疵担保责任 155

（二）旅游辅助人的责任承担 156

（三）第三人侵权的责任承担 157

（四）违反旅游合同之精神损害赔偿探讨 158

1．精神损害的判断标准 158

2．旅游合同精神损害赔偿的条件 159

3．精神损害赔偿请求权行使的范围 159

七、旅游合同纠纷的预防与解决 159

（一）常见的旅游合同纠纷类型 160

（二）旅游合同纠纷成因分析 160

1．餐饮与住宿方面 160

2．交通运输方面 160

3．旅游服务质量方面 160

4．旅游景点方面 161

5．旅游购物方面 161

6．其他方面 161

（三）旅游合同纠纷的预防 161

1．合同订立环节 161

2．合同履行环节 161

3．旅行社要练好内功 162

（四）旅游合同纠纷司法救济中的法律适用问题 162

1．合同法的适用 162

2．侵权责任法的适用 162

3．消费者权益保护法的适用 162

八、旅游合同的立法探讨 163

（一）我国旅游合同立法现状评析 163

（二）国外有关旅游合同的立法 163

1．不同国家和地区旅游合同的立法模式 164

2．不同国家和地区旅游合同立法的主要内容 165

（三）旅游合同的典型化及立法构想 166

1．旅游合同典型化的路径选择 166

2．旅游合同典型化的立法构想 167

结语 168

第五章 特许经营合同探究 169

一、特许经营合同概述 169

（一）特许经营合同的概念 169

（二）特许经营合同的基本特征 171

1．特许经营合同属于无名合同 171

2．特许经营合同是诺成、双务、有偿合同 171

3．特许经营合同是要式合同 172

4．特许经营合同属于固有继续性合同 172

5．特许经营合同具有格式合同性质 172

6．特许经营合同是混合性合同 173

二、特许经营合同法律关系分析 173

（一）特许经营合同的主体 173

（二）特许经营合同的客体 175

（三）特许经营合同的内容 176

1．特许人的义务（受许人的权利） 176

2．受许人的义务（特许人的权利） 179

三、特许经营合同的解除 183

（一）特许经营合同的特别解除 183

（二）特许经营合同终止的正当理由 184

四、特许经营合同的法律责任 185

（一）部分国家及地区相关学说及立法、司法实践 186

1．美国 186

2．俄罗斯 186

3．我国台湾地区 187

4．我国大陆地区 188

（二）本书的主张 189

1．第三人是供货商、贷款人、担保人或是营业场所租赁人等 189

2．第三人是消费者或其他相关受害人 190

3．第三人是普通社会公众 191

第六章 球员转会合同探究 193

一、球员转会合同概述 193

（一）球员转会合同的主体 194

（二）球员转会合同主体之间的法律地位 194

（三）球员转会合同的内容 195

二、球员转会合同的主要内容 195

（一）球员转会费的问题 195

1．球员工作合同到期后的转会费收取 196

2．球员工作合同有效期内的转会费收取 197

（二）球员自由转会权利的问题 199

1．从人权法角度看待球员自由转会的权利 200

2．从我国劳动法角度看待球员自由转会的权利 201

三、球员转会合同的纠纷解决机制 202

（一）中国足协关于转会纠纷解决方式的规定 202

1．中国足球协会最终裁决的原则 202

2．球员转会纠纷解决的程序 203

（二）球员转会纠纷解决方式的比较法考察 203

1．美国司法部门对体育争议的介入 203

2．澳大利亚法院对体育争议的介入 204

3．英国法院对体育争议裁决的态度 204

4．德国法院对体育争议裁决的审查 205

5．瑞士的相关规定 205

（三）构建我国的球员转会纠纷解决机制的建议 206

后记 209