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目 录 1

第一章私法体系中的契约制度 1

第一节 契约的概念与边缘界定 1

一、契约的概念 1

二、准契约 15

第二节 契约制度在私法体系中的地位与作用 18

一、契约制度在私法体系框架内的地位 18

二、契约制度在私法领域中的作用 19

一、契约法应为任意法 24

第三节 契约法的性质 24

二、契约法应为权利法 25

第四节 契约的分类 26

一、大陆法系对契约的分类 27

二、英美法系国家对契约的分类 34

第二章契约自由及其在现代合同法上的地位 37

第一节 契约自由的一般概述 37

一、契约自由的含义 37

二、契约自由原则的形成 41

三、契约自由原则在各国法上的确立 49

四、契约自由与契约正义 52

一、契约自由原则衰落的显著表现 53

第二节 契约自由原则的衰落 53

二、契约自由原则衰落的根本原因 62

三、对契约自由进行限制中的问题与思考 68

第三节 契约自由原则在现代契约法上的地位 69

第三章契约关系的确立及其程式 76

第一节 契约关系的确立及其程式概述 76

第二节 契约成立的第一步——要约 77

一、要约的一般含义 78

二、有效要约的法律构成 78

三、要约与要约邀请 84

五、要约的生效及效力 96

四、要约的形式 96

六、要约的撤回 102

七、要约的撤销 103

八、要约人死亡或者丧失行为能力对要约效力的影响 108

九、向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力 109

十、要约效力的基础 109

十一、要约效力的终止 112

第三节 契约成立的决定性阶段——承诺 113

一、承诺的概念 113

二、一个具有法律效力的承诺应具备的条件 113

三、逾期承诺的法律效力 120

四、承诺的形式 122

五、沉默在何种情况下构成承诺 125

六、受要约人死亡的，其继承人能否有效承诺？ 128

七、承诺生效的时间 128

八、合同成立的时间与地点 135

九、承诺的撤回 136

十、合同确认书及其法律效力 137

第四节 契约订立的特殊程式 139

一、交叉要约 139

二、事实契约 140

二、契约成立的要件 146

一、契约成立的性质 146

第五节 契约成立的性质和要件 146

第六节 缔约失败的责任基础：缔约过失责任 147

一、缔约过失责任的概念 147

二、缔约过失责任的制度基础与理论基础 148

三、缔约过失责任制度的核心问题 154

四、我国合同法上的缔约过失责任 157

第四章契约效力的根源及其正当化说明理论 159

第一节 问题的提出 159

第二节 约定理论及其正当化（一）——内在的视点 162

一、古典私法体系与约定理论 162

二、约定理论及其正当化 163

第三节 约定理论及其正当化（二）——外在的视点 172

一、权利分配的社会决定论 172

二、富勒的信赖利益理论 174

第四节 关系契约论——法社会学的新视点 178

一、对古典契约理论的批判 178

二、关系契约理论能否成为实定法上的正当化说明理论？ 184

第五节 英美法上的约因理论 186

一、对问题的说明 186

二、约因理论创立的初因及在契约法上的作用 188

三、约因的发展与衰落以及对契约效力的影响 190

四、约因理论的衰亡 194

五、约因的未来 198

第六节 大陆法上的原因理论 200

一、原因理论产生的历史背景 200

二、原因的定义 201

三、原因的作用 203

第七节 对契约效力根源的分析与思考 207

一、对约定理论的分析 207

二、对关系契约理论的评判 208

三、原因和约因理论的对比 209

四、对于契约拘束力根源的思考 209

第一节 对私人行为的法律评价的意义与标准 212

第五章契约的生效 212

第二节 当事人的缔约能力 213

一、缔约能力要件在契约法中的价值 213

二、自然人的缔约能力 215

三、法人的缔约能力 217

四、非法人组织的缔约能力 227

五、对于行为能力的补充性说明 230

第三节 意思表示应当真实而无瑕疵 231

一、意思表示真实要件在契约法上的地位和价值 231

二、意思表示真实对合同效力的影响 231

三、意思表示真实的内在含义 232

第四节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定 234

一、合同形式与契约自由原则的对立和统一 234

二、形式的意义与分类 235

三、关于契约形式问题的学理和立法 237

四、违反法定形式的后果 240

五、违反约定形式的后果 241

第五节 合同的标的确定、可能并合法 242

一、合同之标的的概念 242

二、标的确定 243

三、标的可能 244

一、合同的交易性本质 245

四、标的合法 245

第六节 合法的原因或者对价 245

二、原因与约因 246

三、小结 247

第六章定式合同及其规制 249

第一节 定式合同概说 249

一、定式合同的概念 249

二、定式合同的特征 250

三、定式合同的适用对象 252

第二节 定式合同产生与存在的基础 253

一、定式合同的经济基础 253

二、定式合同的理论基础 254

三、定式合同的法律基础 259

四、追索成本对定式合同的影响 260

第三节 对定式合同规制的法理基础 261

一、定式合同对契约自由的背离 261

二、定式合同与契约正义的冲突 262

三、不公平条款的表现形式 265

第四节 对定式合同的立法规制 266

一、民事一般法的规制 266

二、特别法上的规制 270

三、一般法与特别法的关系——以因错误而撤销为视角 278

第五节 对定式合同的司法规制 279

一、大陆法系国家的司法规制 280

二、英美法上的司法规制 282

第六节 对定式合同的预防性规制 286

一、刑事责任 287

二、集团诉讼 287

三、行政控制 288

第七节我国对定式合同的规制体系 289

一、现行合同法颁布前我国对定式合同的规制体系的基本框架 289

二、我国现行合同法对定式合同规制的方法及规则 291

三、小结 296

一、病态契约的基本理论 298

第七章病态契约及其法律救济 298

第一节 病态契约及其法律救济的一般概述 298

二、关于病态契约之病因的立法例 301

三、关于对病态契约的救济措施 302

第二节病因之一——错误 303

一、重大误解与错误的概念辨析 303

二、为什么因错误而订立的合同是可以请求撤销的 304

三、什么样的错误是可以撤销的 305

四、错误发生的阶段 311

五、错误的类型及法律救济性 312

六、主要国家立法例 315

七、对于与错误有关的几个问题的思考 322

第二节 合同病因之二——胁迫 330

一、胁迫的概念 330

二、对因胁迫而订立的合同进行法律救济的法理基础 331

三、胁迫的法律构成 332

四、经济胁迫问题 339

第四节 病因之三——欺诈 342

一、欺诈概述 342

二、欺诈的法律构成 346

一、显失公平概述 355

第五节 病因之四——显失公平 355

三、法律救济手段的竞合问题 355

二、显失公平的法律构成 360

第六节 病因之五——不当影响 365

一、不当影响的概念及英美法系的学说与判例规则 365

二、不当影响在大陆法系与我国合同法上的地位 368

第七节 病因之六——善良风俗与公共秩序 369

一、作为合同法救济的善良风俗 369

二、公共秩序及其适用 379

第八节 病因之七——违反法律规定 383

第九节 对病态契约的救济 385

一、救济制度概述 385

二、无效制度与可撤销制度的法律适用 388

三、对合同绝对无效与相对无效主张权利的归属 391

四、合同的部分无效 394

五、无效合同的转换 399

六、无效合同的补正 402

七、绝对无效与相对无效的法律后果 404

第八章契约权利与义务的移转 412

第一节 契约权利与义务移转概述 412

一、契约权利与义务的可移转性 412

二、合同权利义务移转的原因及其无因性 415

一、债权让与的限制 416

第二节 合同债权的让与 416

二、债权让与的效力 422

三、债权让与的通知及其效力 429

四、债权的部分让与问题 431

五、债权让与是否经债务人同意的问题 432

第三节债务承担 433

一、债务承担的含义 433

二、免责的债务承担 434

三、并存的债务承担 436

第四节合同权利义务的概括承受 437

一、概述 437

二、合同权利义务概括承受的法律效力 440

第九章涉他性契约 444

第一节 契约效力的相对性原则及其衰落 444

一、契约相对性原则与私法体系的构建 444

二、契约相对性原则的衰落 446

第二节 契约效力相对性的例外——契约的涉他性 450

一、债权不可侵性理论 450

二、德国法上“附保护第三人作用的契约” 457

三、为第三人利益的契约 460

四、物权合同与物权化合同 466

五、债权人的代位权和撤销权 467

第三节 合同相对性原则在现代合同法上的地位 469

第十章交易基础瑕疵与合同效力 470

第一节 交易基础瑕疵理论的基本概述 470

一、命题的本质所在 470

二、交易基础的概念与理论说明 470

第二节 对主观法律行为基础瑕疵的法律救济 477

一、德国法上的救济 477

二、法国法与英美法上的法律救济 478

三、我国合同法应当采取的救济方法 478

第三节 客观行为基础瑕疵及其救济 479

一、对客观行为基础瑕疵救济的理论基础 479

二、情事变更之原则适用的条件 494

三、情事变更原则适用的法律后果 499

第四节 我国法上的情事变更原则 500

一、关于是否规定情事变更原则的立法争议 500

二、情事变更原则在我国合同法上适用的可行性 502

三、情事变更与交易安全 502

第十一章合同债权的保全 503

第一节 合同债权保全的概念 503

第二节债权人的代位权 504

一、代位权的概念与种类 504

二、代位权的制度价值质疑——代位权存废之争 506

三、债权人行使代位权的法律要件 510

四、代位权的行使 511

五、我国合同法与相关司法解释关于代位权的立法评议 514

第三节债权人的撤销权 515

一、撤销权的概念 515

二、债权人撤销权的构成要件 515

三、撤销权的行使 516

四、撤销权行使的效力 517

第十二章契约履行中的抗辩 518

第一节 同时履行抗辩权 518

一、同时履行抗辩权概述 518

二、同时履行抗辩权的适用条件 521

一、不安抗辩权的概念 525

三、行使同时履行抗辩权的法律效力 525

第二节 不安抗辩权 525

二、不安抗辩权的适用条件 528

三、不安抗辩权的法律效力 531

第十三章契约解释规则 533

第一节 契约解释概述 533

一、契约解释的客观必要性 533

二、契约解释的性质 536

三、合同解释的目的和对象 537

四、合同解释与法律解释的区别 538

五、合同的解释与合同的可撤销性及无效性 539

一、主观解释规则 540

第二节 解释的基本原则 540

二、客观解释规则 542

三、合同解释原则的现在——主观与客观的统一 546

四、我国合同法规定的解释原则 549

第三节客观主义兼主观主义原则下的解释规则 549

一、整体解释规则 549

二、目的解释规则 551

三、公平解释规则 552

四、交易习惯与交易前例解释 554

一、概述 558

五、诚信解释规则 558

第四节补充性解释 558

二、依补充性法律规定的补充解释 559

三、法官用自己制定的规则加以解释 562

第五节 合同解释对意思自治的影响 564

一、法官通过合同解释而为当事人订立合同——合同解释的客观本质 564

二、客观解释对主观的替代——是否是契约死亡的新注脚 567

三、合同解释的客观性与对当事人意思尊重之矛盾调和的制度安排 569

第十四章违约与救济 572

第一节 违约责任的归责原则 572

一、大陆法系关于违约责任归责原则的传统理论 572

二、我国合同法上的违约责任的归责原则之争论 573

三、对合同法上的归责原则的思考 576

第二节 违约的一般概述 577

一、违约的一般理论 577

二、我国学理及立法关于违约形态的观点 581

第三节 期前毁约在大陆法系和英美法系的救济制度对比 582

一、问题的提出 582

二、英美法预期违约理论 583

三、英美法系的预期违约制度所针对的问题在大陆法系现有 590

的体系框架内能否得到适当的救济 590

四、我国合同法是否应规定独立的预期违约制度 594

一、加害给付概述 596

第四节加害给付 596

二、对加害给付债权的救济是否存在违约责任和侵权责任的 603

竞合 603

第五节救济措施 608

第六节 契约的解除 620

一、契约解除概述 620

二、合同解除的限制 621

三、解除权的行使 629

四、合同解除的法律后果 631

一、损害赔偿的基本目的 636

第七节损害赔偿 636

二、最优赔偿政策的选择 641

三、损害赔偿的限制 642

四、赔偿额的具体计算 657

五、损害赔偿与违约金 660

第八节免责事由 669

一、免责事由概述 669

二、不可抗力与意外事件 670

第十五章因违约而产生的非财产性损害之合同救济 674

第一节 违约与侵权二元救济体制的历史与现状 674

一、对问题的说明 674

二、英国的判例与学说 675

三、美国的判例与学说 681

四、大陆法系国的学说与判例 682

五、《国际商事合同通则》 684

第二节 对非财产性损害给予合同救济的理论依据与实证法 685

依据 685

一、如何从理论与实证法上解释对非财产性损害给予合同救 685

济的必要性 685

二、“预期利益＋可预见性”公式的涵摄范围 685

三、加害给付案件中的非财产性损害问题 689

一、商业合同与非商业合同的区别 691

第三节对非财产性损失进行赔偿的限制 691

二、可预见性和因果关系的必然性 692

三、非财产性损害必须达到一定程度 692

四、原告减轻损失的义务 693

第四节我国学理判例与立法对于非财产性损失的合同救济的 693

态度 693

一、学理之态度 693

二、判例之态度 694

三、立法规定 696

四、小结 698

一、买卖合同与所有权移转概述 699

第一节 买卖契约与所有权移转 699

第十六章买卖契约特则 699

二、关于所有权转移问题的主要立法例 700

三、所有权转移与物权行为 704

第二节 风险负担 724

一、风险负担概述 724

二、风险转移的时间 724

三、违约对风险负担的影响 727

四、我国法对风险负担问题的规定 727

第三节瑕疵担保责任 729

一、传统的瑕疵担保理论 729

二、对瑕疵担保制度存在的必要性的讨论 730

三、我国法上的瑕疵担保制度 732

第十七章契约法的未来 733

第一节 契约法本身的未来 733

一、契约法会死亡吗 733

二、什么可以代替契约法而登堂入室 736

第二节 契约制度价值与契约制度本身的未来 736

一、契约制度的内在价值是否会发生巨大变化 736

二、科学发展将对契约法提出挑战 739

三、诚实信用原则将在合同法上占有更加重要的地位 739

四、主观与客观、逻辑与经验将进一步结合 740