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自序 关注实践：中国法理学研究观念与研究方法的转型 1

导论 权利冲突的研究意义及其价值 1

第一部分 以案例形式呈现的权利冲突存在（实践）样态及其法律问题分析（中国案例） 1

前言：案例研究的作用及价值 1

1.王泽鉴的理论 1

2.应重视案例研究的作用及价值 3

3.关于案例的研究方法 6

4.本书案例引用之说明 6

一 人体捐献器官移植：一个关乎分配正义的权利冲突问题 7

1.基本案情：人体捐献器官的分配机制 7

2.法律问题：自然法（自然权利、自然秩序）道德法（道德权利、道德秩序）人定法（法定权利、法律秩序）的逐步过渡 13

3.另一种思路：发挥医疗资源的最大化原则——布洛克的观点 16

4.最新进展：器官分配系统强制使用 17

5.如何解决器官短缺问题：国家拟建立人体器官捐献基金解决器官捐献中的问题 19

6.国内首部人体器官捐献地方性法规于2013年3月实施 20

7.器官捐献的域外经验：全球推崇西班牙模式 22

二 四川大凉山“失依儿童”的抚养权问题：习惯权利与法定权利的冲突 25

1.基本案情：四川大凉山“失依儿童”的抚养权问题 25

2.法律问题：习惯权利与法定权利的冲突 26

三 黑龙江大庆银行抢劫案引发的问题：国家财产权和个人人身安全权相冲突的案例 26

1.基本案情：黑龙江大庆银行抢劫案引发的问题 26

2.法律问题：法律义务还是道德义务？国家财产权和个人人身安全权相冲突 28

3.相关问题讨论：“小悦悦被碾死案”中见死不救引发的法律义务与道德义务的争论 30

四 广西钦州“抱养弃婴案”引发的问题：抱养弃婴与讨回亲子抚养权相冲突的案例 32

1.基本案情：广西钦州“抱养弃婴案”引发的问题 32

2.法律问题：抱养弃婴行为与讨回亲子抚养权的冲突 35

3.类似案例以及2013年河南兰考大火烧死7名孤儿和弃婴案 38

4.2013年6月民政部等七部委发文禁止任何机构和个人私自收留弃婴 40

五 山东济南银行储蓄引发的问题：公民储蓄权与银行执法权及维权成本 42

1.基本案情：山东济南银行储蓄引发的问题 42

2.法律问题：银行执法权与公民储蓄权及维权成本 43

3.类似案例：江西瑞安的银行储蓄案 45

六 云南昆明“弹钢琴案”、北京“弹古筝案”和四川成都“打麻将案”引发的问题：公民休息权和公民娱乐权相冲突的案例 45

1.基本案情一：云南昆明“弹钢琴案” 45

2.基本案情二：北京“弹古筝案” 46

3.基本案情三：四川成都“打麻将案” 47

4.法律问题：公民休息权和公民娱乐权相冲突 49

七 南京120急救中心主叫地址显示缺失引发的问题：公民性命权与隐私权相冲突的案例 50

1.基本案情：南京120急救中心主叫地址显示缺失引发的问题 50

2.法律问题：公民性命权与隐私权相冲突 51

3.事件结果：110、119、122“三台合一” 51

八 辽宁沈阳等各地交通法规中生命权、人身安全权和车辆通行权相冲突的案例 52

1.基本案情：辽宁沈阳等各地交通法规中关于行人与机动车责任的规定 52

2.法律问题：生命权、人身安全权和车辆通行权相冲突 52

3.事件最终结果：《道路交通安全法》以10％的赔偿责任确定了无责任机动车一方的赔偿额 53

九 广东一假释犯见义勇为牺牲引发的问题：公民政治权利与荣誉权相冲突的案例 54

1.基本案情：广东一假释犯见义勇为牺牲引发的问题 54

2.法律问题：公民政治权利与荣誉权相冲突 54

3.延伸性法律问题：刑事犯罪人的民事权利保护问题 54

十 新疆乌鲁木齐四家医院拒绝抢救急救病人致死案例引发的问题：急救病人的生命健康权与医院经营收益权相冲突的案例 56

1.基本案情：新疆乌鲁木齐四家医院拒绝抢救急救病人致死案例引发的问题 56

2.法律问题：急救病人的生命健康权与医院经营收益权相冲突 57

3.记者调查：医疗费拖欠成为一个严重的全国性问题 58

4.卫生部2013年工作要点中的“先诊疗后付费”引起的讨论 62

5.最终结果：国家拟设立疾病应急救助基金 64

十一 新闻采访中的“暗拍”引发的问题：记者的采访权与公民隐私权相冲突的事例 65

1.基本案情：新闻采访中的“暗拍”引发的问题 65

2.法律问题：记者的采访权与公民隐私权相冲突 66

3.相关理论问题：记者的采访权、信息公开与公民知情权的关系 67

4.关于“偷拍”“偷录”合法化的争论：最高人民法院关于民事证据规则的司法解释带来的新问题 69

5.关于“偷拍”“偷录”作为证据的实际案例 71

6.和“偷拍”相关的“私人侦探”问题 73

7.手机偷拍引发的侵权问题 76

8.国际社会对手机偷拍的应对策略 77

9.窃听、偷拍、偷录可否成为一种侦查手段？——香港的做法 77

10.最高人民检察院考虑使用“现代科技手段”和秘密技术措施搜集腐败官员证据的合法性问题 78

11.2013年9月北京警方查处非法生产销售使用窃听窃照器材 80

十二 陕西一医院整形案和青岛一医院实习观摩女青年做人流引发的问题：医疗宣传和教学中的公民隐私权问题 81

1.基本案情一：陕西一医院整形案引发的问题 81

2.基本案情二：青岛一女青年做人流遭实习观摩引发的问题 83

3.相关案例：四川成都航空中学树立一学生为优秀典型而侵犯其肖像权 84

十三 浙江富阳古镇旅游引发的问题：住户的隐私权与游客的观光权相冲突的案例 85

1.基本案情：浙江富阳古镇旅游引发的问题 85

2.法律问题：住户的隐私权与游客的观光权相冲突 85

十四 湖北武汉一起因生育权案件引发的问题：夫妻之间生育权相冲突的案例 86

1.基本案情：湖北武汉一起因生育权引发的问题 86

2.法律问题：夫妻之间生育权相冲突 86

3.“单身女性”的生育权问题：吉林的法例与广东的案例 87

十五 湖北武汉一高校检查学生公寓引发的问题：公寓不被闯入权与公寓管理权相冲突的案例 88

1.基本案情：湖北武汉一高校检查学生公寓引发的问题 88

2.法律问题：公寓不被闯入权与公寓管理权相冲突 89

十六 陕北绥德老汉肖像权被侵犯引发的问题：肖像不当使用的案例 90

1.基本案情：陕北绥德老汉肖像权被侵犯引发的问题 90

2.法律问题及判决结果：肖像不当使用 90

十七 北京微博第一案引发的问题：言论自由的限度 91

1.基本案情：北京微博第一案引发的问题 91

2.法律问题：言论自由的限度 93

十八 《精神卫生法》中的问题：精神病患者的自愿治疗权与公众安全权的冲突 93

1.基本案情：《精神卫生法》终结了“被精神病”的问题 93

2.相关案例：浙江省、江西省和北京市三例精神病人危害公众安全被法院判决强制医疗案例 94

3.法律问题：精神病患者的自愿治疗权与公众安全权的冲突 96

十九 陕西勉县安乐死案引发新的讨论：人的生存权利与身体以及生命处置权利的冲突 97

1.基本案情：陕西勉县安乐死案引发新的讨论 97

2.法律问题：人的生存权利与身体以及生命处置权利的冲突 98

二十 商标权与商号权之间的权利冲突 99

1.基本案情：“立邦涂料案”与“龙茂商标案” 99

2.法律问题：商标权与商号权之间的权利冲突 100

第二部分 以案例形式呈现的权利冲突存在（实践）样态及其法律问题分析（外国案例） 101

一 欧洲人权法院判决摩纳哥公主卡洛琳诉德国媒体案：新闻自由与公众人物隐私权相冲突的案例 101

1.基本案情：欧洲人权法院判决摩纳哥公主卡洛琳诉德国媒体案 101

2.法律问题：新闻自由与公众人物隐私权相冲突 102

3.相关案例一：《世界新闻报》窃听丑闻引发英国激辩该不该监管媒体 102

4.相关案例二：苏珊诉英国媒体案：帮助别人也会侵犯隐私 105

5.相关案例三：伊朗连体姐妹为了隐私做分体手术殒命：隐私权压倒生命权 106

二 法国等欧洲国家的“头巾法案”引发的问题：政教分离原则与宗教信仰自由 107

1.基本案情：法国的“头巾法案”反映出的问题 107

2.法律问题：政教分离原则与宗教信仰自由及宗教平等权 108

3.法案实施后的现实案例 110

4.类似法令：比利时禁止妇女在公共场合穿戴遮脸面纱 111

5.类似案例一：欧洲人权法院对土耳其一医学院女学生头戴面纱案件的判决 111

6.类似案例二：德国宪法法院处理的两个案例 112

7.类似案例三：意大利警方首次对穿遮脸长袍的女性处以罚款 113

8.理论分析和评论：政教分离原则与宗教平等权的意义 113

三 加拿大最高法院支持一精神病人拒绝接受医疗委员会强制性医疗决定的判决引发的问题：个人有无拒绝治疗的权利 114

1.基本案情：加拿大一精神病人拒绝接受医疗委员会强制性医疗决定 114

2.法律问题：个人有无拒绝治疗的权利 115

四 英国高等法院首判支持“求死权”引发的问题：人有无死的权利？ 115

1.基本案情：英高等法院首判支持“求死权”引发的问题 115

2.法律问题：人有无死的权利？ 116

3.各国在安乐死问题上的立法态度 117

4.法国2013年在安乐死问题上的最新进展 118

5.安乐死问题上不可忽视的“自愿原则”：高达41％非自愿的“荷兰问题” 119

五 英国立法赋予捐精者后代有知父权引发的问题：捐精者的隐私权和后代的知情权的冲突 121

1.基本案情：英国立法赋予捐精者后代有知父权 121

2.法律问题：捐精者的隐私权和后代的知情权的冲突 121

六 法国妇女帕斯卡拉诉求知母权引发的问题：后代知母权与妇女匿名分娩权利的冲突 122

1.基本案情：法国妇女帕斯卡拉诉求知母权 122

2.法律问题：后代知母权与妇女匿名分娩权利的冲突 122

七 美国最高法院关于密歇根大学“少数族裔赞助性措施”的判决引发的问题：关于平等权问题的争论 123

1.基本案情：美国最高法院关于密歇根大学“少数族裔赞助性措施”的判决 123

2.法律问题：关于平等权问题的争论 124

3.风波又起：2012年10月美国最高法院再度重审高等教育中的平权措施争议案 125

4.争议结果：2013年6月24日美国最高法院裁定：撤销巡回法院的裁决发回重审 132

附：2013年6月24日美国最高法院对费舍尔诉德克萨斯大学案的《发回重审令》及各位大法官撰写的附随意见 137

八 欧盟法院判决要求保险业取消对妇女的优惠措施引发的问题：如何理解男女平等？ 162

1.基本案情：欧盟法院判决要求保险业取消对妇女的优惠措施引发的问题 162

2.法律问题：如何理解男女平等？ 162

3.追根溯源：欧洲保险业与性别歧视 163

九 美国最高法院关于工会权利与雇员民事权利的判决引发的问题：工会权利与雇员民事权利冲突的案例 166

1.基本案情：美国最高法院关于工会权利与雇员民事权利的判决引发的问题 166

2.法律问题：工会权利与雇员民事权利的冲突 166

十 美国一地方法院裁定一微博言论有罪的案例引发的问题：言论自由的边界 169

1.基本案情：美国一地方法院裁定一微博言论有罪的案例 169

2.法律问题：言论自由的边界 170

3.相关新闻：英国总检察长称将制裁微博违法 170

十一 新加坡李光耀诉《纽约时报》诽谤的案例：名誉权与“公共利益特权”原则的冲突 171

1.基本案情：新加坡李光耀诉《纽约时报》诽谤的案例 171

2.法律问题：名誉权与“公共利益特权”原则的冲突 172

十二 2011年印度医护人员罢工导致50多名病人死亡的案例引发的问题：罢工权与病人救治权的冲突 173

1.基本案情：2011年印度医护人员罢工导致50多名病人死亡的案例 173

2.法律问题：医护人员的罢工权与病人救治权的冲突 173

3.相关问题：特殊行业中的特殊义务主体罢工权的规制问题 174

4.德国依法规范罢工行为 175

第三部分 权利冲突理论：命题与分析 176

前言：两类命题——理论性命题与问题性命题 176

1.两类命题：理论性命题与问题性命题 176

2.两类命题的关系：问题性命题包含在理论性命题之中 177

一 权利冲突的界定 177

1.违法犯罪行为是不是权利冲突：以城市“牛皮癣”为例分析 177

2.侵权行为是不是权利冲突：违法行为的侵权和正当行为行使中的侵权 180

3.权利冲突——合法性、正当性权利之间发生的冲突 182

4.权利的正当性、合法性问题之辩护与论证：权利的多种形态 184

5.为什么合法性、正当性权利之间会发生冲突：权利的限度理论 185

6.法国法学家若斯兰的“权利相对性”理论及其“权利滥用”理论 188

7.关于“绝对权利”的争论——格沃斯与威尔曼的观点 192

二 各种不同性质的权利冲突 197

1.最典型的权利冲突——法定权利与法定权利的冲突：以生育权冲突为例 197

2.自然权利与法定权利的冲突：以生育权与计划生育为例 198

3.法定权利与习惯权利的冲突：以大凉山“失依儿童”的抚养权为例 199

4.道德权利与法定权利的冲突：以美国拒绝服兵役案例为例 200

5.宗教权利（义务）与法定权利的冲突：以德国穆斯林男孩割礼案例及国际社会对女性割礼问题的讨论为例 201

6.推定权利的合法性判断：以“亲吻权”案例为例 204

三 各种不同性质的权利之规范来源 205

1.自然权利源自自然法 206

2.习惯权利源自习惯法 206

3.道德权利源自道德规范 207

4.法定权利源自人定法 207

5.推定权利源自“人定法＋主体推定” 207

四“真正的权利”理论——威尔曼的权利学说 208

1.“真正的权利”与“宣称的应当的权利”之分——美国关于堕胎自由、动物权利、医疗保障等问题的争论 208

2.权利实际上隐含着法律或道德义务 211

3.虚假的权利之判定 212

4.真实的义务 215

五 权利冲突的实质 216

1.权利冲突是利益之间的冲突 217

2.权利冲突是价值之间的冲突 220

3.多数情况下权利冲突是利益和价值合二为一的综合性冲突 221

4.另一种理论：权利冲突的实质是义务的冲突——沃尔德伦的观点 221

5.威尔曼的反驳——沃尔德伦忽视了权利冲突的复杂性 225

六 中国权利冲突产生的社会发生学原因 227

1.经济发展因素：中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突 228

2.法治发展因素：中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突 229

3.权利意识因素：中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突 232

4.权利的多样化形态共存是造成权利冲突的一个重要原因 240

七 权利冲突的功能 240

第四部分 权利冲突的解决原则 242

一 权利能否得到平等保护——关于权利的平等保护原则 242

1.“秋菊打官司案”和“邱氏鼠药案”两案反映出来的问题 243

2.言论自由、表达自由、新闻自由的行使有无限度：以“北京微博第一案”为例 248

3.言论自由是绝对的吗？——约翰、威尔曼、沃尔德伦的不同观点 249

4.“公众人物”的名誉权、隐私权保护问题 253

5.我对“公众人物的名誉权、隐私权受限制保护”理论的质疑：对“公共利益”“国家利益”原则的反思 259

6.传统的“公众人物的名誉权、隐私权受限制保护”的理论面临着挑战：欧洲人权法院判决摩纳哥公主卡洛琳诉德国媒体案确认的原则 263

7.真正的问题：权利能否得到平等保护 265

8.平等是否意味着无差别：一个否定性的答案——以美国最高法院关于密歇根大学“少数族裔赞助性措施”的判决为例 270

9.平等的观念源自何处？——人类平等观念的生物学基础和根据 270

二 中国权利平等及平等权问题的发展过程 272

1.中国权利平等及平等权问题的发展过程和理论争论 272

2.中国权利平等及平等权问题发展过程中的典型案例及其问题 297

（1）因高考“体检标准”引起的案例 297

（2）残疾人的受教育权保障问题 299

（3）2003年高考“体检标准”改为“体检指导意见”及其实践情况 299

（4）2005年北京大学小语种招生中男女生分别划分数线引起的争论 302

（5）2012年全国范围的高校招生中男女生分别划分数线引起的激烈争论 303

（6）高校招生中的地域平等案例 309

（7）招聘工作中、资格认定中或行政许可中引发的平等权案例 310

（8）行政执法中所引发的平等权案例：重庆綦江虹桥垮塌等案件赔偿中的“同命不同价”问题 310

（9）对“同命不同价”问题的分析和评论：死亡赔偿金的性质 312

（10）生命可以标价吗？——伦理学和法律学的区别 316

（11）司法中的“同案不同判”问题 317

（12）中国首例男女同龄退休案及其类似案例和问题 319

（13）男女平等：一个历史性和现实性的世界性问题 323

（14） 2010年中国上海世博会解除艾滋病等患者入境限制彰显人权进步 324

（15）平等对待的范例：香港特首曾荫权拆除违章客厅玻璃围封 326

三 存不存在社会利益——社会利益如何保护？ 327

1.反对“社会利益说”——诺齐克和罗尔斯的观点 327

2.对功利主义“权衡”理论的批判——沃尔德伦的观点 328

3.社会利益的实践表现形态以及各国采取的措施及其争论 330

（1） “9·11”后美国和法国的反恐措施 330

（2）自由和安全能否互换——沃尔德伦的否定性观点 334

（3）英国航空公司打击“流氓”乘客的措施 336

（4）中国新疆航空公司禁止醉酒旅客乘机的规定 336

（5）法国禁止情侣在火车站月台吻别 336

（6）中国的计划生育政策 337

（7）中国甘肃强制艾滋病感染者告知性伴侣引发的隐私权争议 338

（8）中国2003年SARS的案例 340

4.社会利益保护理论的根据——权利的限度理论 340

5.社会利益是绝对优先的吗？ 341

（1）美国最高法院判决环境保护败诉的案例 341

（2）试药人的国际规范——受试者的权益高于对科学和社会利益的考虑 342

四 一般权利和特殊权利的冲突——一般权利优先兼顾特殊权利原则 343

1.问题的提出——一般权利与特殊权利的冲突 343

2.河南郑州公交车停车抓贼引发的权利冲突案例 344

3.福建厦门公交车“关门抓贼”引发的权利冲突案例 345

4.河北石家庄服装店“关门抓贼”引发的权利冲突案例 345

5.分析和评论：刑事犯罪行为和违法行为出现后民事权益的变异问题 346

第五部分 权利冲突的解决机制 349

前言：研究方法——普遍性问题考察和个案考察相结合的研究 349

一 立法解决机制 349

1.本书所说的“立法”概念——规则和制度 349

2.紧急避险制度——解决权利冲突的制度设计及其刑民案例 350

3.救助金制度——以疾病应急救助基金制度为例 364

4.优先权制度——以民事优先权为例 365

5.明晰权利边界——以权利但书和例外为例 370

6.明晰侵权标准——以祭奠权为例 373

7.商标权与商号权之间权利冲突的立法解决 377

二 司法解决机制 380

1.司法对法律权利之间的冲突解决 381

（1）普鲁恩雅德商场购物中心诉罗宾斯案——财产权与言论自由权的宪法权利冲突 381

（2）巴里的房地产案——权利冲突源于法律冲突 382

（3）舒尔茨诉美国童子军组织案——利益衡量方法 383

（4）麦卡洛克诉马里兰州案——联邦宪法权利优先于州宪法权利 385

（5）马什诉阿拉巴马州案——用利益平衡的办法解决财产所有权与表达自由权和宗教自由权的冲突 387

（6）葛莱特曼诉科斯格罗夫案——权利平衡方法 390

（7）格里芬斯伯丁县医院管理局诉杰弗逊案——未出生孩子的生命权与母亲的宗教自由权相冲突 391

（8）巴基诉加利福尼亚州案——学术自由权与平等保护权的冲突 394

2.对道德权利、法律权利集于一身的权利冲突的解决 397

（1）人身权与财产权的冲突——费因伯格的背包客经典案例 397

（2）孕妇的堕胎权貌似和胎儿的生命权相冲突——沃伦和汤姆森的道德推理 399

（3）家长同意或拒绝治疗的道德权利貌似和残障儿童的生命权相冲突——恩格哈特的道德推理 404

（4）生命权和自卫权——汤姆森的案例 407

（5）雇用和提拔中的平权运动——福林怀德尔的观点 412

（6）解决道德权利冲突的复杂性——威尔曼的道德权利冲突典型案例 415

3.司法对法律权利与道德权利——不同性质权利之间的“混合权利冲突”的解决 423

（1）吉勒特诉美国案——基于良心自由拒服兵役的道德权利与国会征兵拥军的法律权利之间的冲突 423

（2）伯尔曼诉美国案——为国服役的法律义务和不服役的道德义务之间的冲突 428

（3）综合实践推理——威尔曼的新见 432

4.紧急避险制度在司法中的运用——威尔曼通过司法案例对紧急避险的阐释 433

（1）是松诉美国案——法律权利乃至基本宪法权利被公共避险所优先的案例 433

（2）莫斯案——法律权利被私人避险所优先的案例 434

（3）吉勒特诉美国案和美国诉李案——宗教信仰自由被国家利益所优先的案例 435

（4）乔治城大学校长申请案——母亲生命的利益优先于其宗教信仰自由的案例 437

（5）哈丁的“救生艇理论”——公共避险优先于基本道德权利 439

（6）恩格哈特关于儿童救助问题的分析——父母对延长生命治疗成功的可能性、家庭的经济支出、社会的医疗成本支付的权衡 442

（7）紧急避险优先于权利意味着什么？ 444

（8）我的评论：优先是否意味着否定平等保护？ 446

三 社会解决机制 449

1.社会解决机制的含义 449

2.社会解决机制的几个典型案例 449

（1）北京交警为救一位心脏病人破窗救人的案例 449

（2）消防队员道路救助先救谁 449

（3）南方航空航班为救病婴迫降太原 450

（4）海南航空航班为救一位心脏病突发乘客紧急备降济南机场 451

（5）两位儿童落水，先救谁 453

（6）救济粮先发给谁？ 455

后记 我的以现实案例为轴心的研究历程 457

附录一 《当代中国法学名家》一书中的“刘作翔”介绍 464

附录二 刘作翔教授作品目录（1985～2014.4） 478