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目录 1

出版前言 1

绪论：法律方法——探求法律答案的路径 5

一、法律方法为什么重要 5

二、疑难案件与法律方法 9

三、探究路径而非具体答案 14

四、为实践问题寻找理论答案 16

第一章 审理案件的法律依据 23

第一节 法的界定与审判依据 23

一、以审判依据作为法的界定标准 23

二、审判依据的法律规定 26

第二节 法律渊源与审判依据 29

一、法律渊源的理论与实践涵义 29

二、正式法律渊源与审判依据 32

三、成文法与不成文法 34

四、我国成文法律渊源 35

第三节　宪法的司法适用问题 37

一、宪法能否直接作为审判依据 37

二、如何判断宪法能否司法适用 42

三、宪法能否作为下位法合法性的判断依据 44

第四节 行政法规作为审判依据问题 45

一、行政法规的特殊法律地位 45

二、“部颁”规范性文件的法律性质 46

三、“法规性文件”的法律地位 51

第五节 规章的法律地位与参照适用 54

一、从一起案件看规章的地位 54

二、规章的法律地位 59

三、规章的参照适用 63

四、参照规章新解 68

五、规章的类型与效力判断 72

第六节 “其他规范性文件”的法律效力 74

一、“其他规范性文件”的范围 74

二、“其他规范性文件”法律地位的分歧 75

三、“其他规范性文件”的法律地位 76

四、“其他规范性文件”适用判例解析 82

第七节 法律解释的审判依据意义 87

一、立法解释、行政解释和司法解释 87

二、各类法律解释的审判依据意义 94

第二章 非正式法源与审判依据 103

第一节 非正式法律渊源概述 103

一、法律实证主义与法源 103

二、求助非正式法源的必要性 106

三、非正式法源的审判依据意义 107

第二节 政策或者公共政策 108

一、公共政策在国外司法中的作用 108

二、政策在我国司法中的地位 110

第三节 习惯与习惯法 113

一、习惯与习惯法的概念 113

二、习惯法在私法中的法律地位 115

三、习惯法在公法中的法律地位 118

四、我国习惯法的审判依据意义 120

第四节 一般法律原则的法源地位 126

一、一般法律原则与规则 126

二、一般法律原则在我国司法实践中的适用 133

第一节 法律规范冲突：“不一致”与“相抵触” 151

一、法律规范的位阶 151

第三章 法律规范的冲突与适用规则 151

二、法律规范的竞合与冲突 152

三、“不一致”与“相抵触”的不同用法 154

四、同位法之间的“不一致” 157

五、异位法之间的“相抵触” 158

第二节 国外法律规范冲突规则比较 160

一、意大利法律规范冲突规则 160

二、法国法律规范冲突规则 161

三、德国法律规范冲突规则 162

四、美国法律规范冲突规则 163

第三节 我国法律规范冲突的适用规则 165

一、三项基本规则 165

二、法律规范冲突规则与解释规则 167

一、引起关注的三个典型案例 168

第四节 法院在法律规范冲突中的选择适用权 168

二、法官在法律规范冲突中的选择适用权 179

三、选择适用权与违宪审查权 182

四、法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案 191

五、法官行使选择适用权必须审慎 195

第五节 法律规范冲突的裁决机制与备案审查 199

一、送请有权机关裁决 199

二、备案审查制度 201

第四章 异位法冲突的适用规则 209

第一节 上位法与下位法的一般关系 209

一、从一起案件说起 209

二、一以贯之的直接选择适用 211

三、选择适用与连带性司法审查 215

四、下位法的当然无效与修改废止的关系 216

一、确定相抵触标准的复杂性 218

第二节 上、下位法律规范相抵触的认定 218

二、从法律规范构成因素看相抵触的认定 219

三、法律规范适用条件的抵触 221

四、权利义务规定（处理）上的抵触 232

五、法律规范制裁规定上的抵触 234

第三节 实施性规定与上位法的适用关系 242

一、上位法与其实施性规定 242

二、效力优先与适用优先 243

三、新的上位法与旧的实施性规定之间的关系 246

四、实施性规定与上位法适用关系三则案例 247

第四节 异位法适用的几个特殊问题 255

一、国务院决定、命令与地方性法规和规章的关系 255

二、异位法间的特别规定与一般规定的适用关系 257

三、是否考虑法律规定不完善或者滞后的因素 258

一、引言：法行（2000）29号答复 265

第五章 同位法相冲突的适用规则 265

第一节 特别法优于普通法 265

二、“特别规定”与“一般规定” 267

三、同位法的特别规定与一般规定的适用关系 268

四、新的一般规定与旧的特别规定的适用关系 271

五、不同法条之间的特别规定与一般规定 272

六、总则规定与分则规定的适用关系 272

第二节 变通规定与原规定的适用关系 278

一、自治条例和单行条例的优先适用 278

二、经济特区法规变通规定的优先适用 281

第三节 后法优于前法的适用规则 287

一、后法优于前法的涵义 287

二、新的一般规定与旧的特别规定的适用关系 288

一、部门规章与地方性法规之间的特殊位阶关系 290

第四节 部门规章与地方性法规冲突的选择适用 290

二、解决地方性法规与部门规章冲突的相抵触标准 293

三、解决地方性法规与部门规章冲突的权限标准 294

四、送请处理或者裁决的情形 302

第五节 部门规章与地方政府规章冲突的选择适用 303

一、部门规章与地方政府规章之间的位阶关系 303

二、部门规章与地方政府规章冲突的适用关系 303

第六节 部门规章冲突的选择适用 306

一、适用与上位法不相抵触的部门规章 306

二、优先适用依专属职权制定的规章 307

三、优先适用联合制定的规章 311

第一节 法律不溯及既往的原则与例外 319

一、不溯及既往原则 319

第六章 时间效力与适用规则 319

二、不溯及既往原则的例外 323

三、过渡条款 325

四、不溯及既往原则判例解析 326

第二节 实体从旧、程序从新与空白追溯 328

一、实体从旧与程序从新规则 328

二、空白追溯规则 329

三、从六个典型实例看三项规则的适用 330

第三节 从新从优与从新从轻 336

一、新合同法有条件地溯及合同效力的启示 336

二、从新从优规则 338

三、从新从轻规则 338

第七章 法律解释与法律适用的关系 345

第一节 法律解释是法律适用的核心 345

一、法律都需要解释 345

二、法律解释与法律适用的一般关系 347

第二节 法律解释与法律适用的关系例解 349

一、例1：对“运输”与“携带”涵义的条分缕析 350

二、例2：“蓄意违章”界定上的缺位 354

第八章 法律适用与法律漏洞 361

第一节 法律漏洞界说 361

一、法律漏洞的涵义 361

二、法律漏洞界定之比较 363

第二节 是否存在计划安排的漏洞 376

一、对法学和司法实践的授权 376

二、一般条款的漏洞属性 377

三、意味深长的沉默 379

四、对法律漏洞的几点看法 380

一、法律漏洞的限界 381

第三节 法律漏洞的限界、意义与原因 381

二、法律漏洞概念的意义 384

三、产生法律漏洞的原因 385

第四节 法律漏洞的类型 387

一、法律内的漏洞与超越法律的漏洞 388

二、已知的法律漏洞与不知的法律漏洞 388

三、自始的法律漏洞与嗣后的法律漏洞 388

四、部分漏洞与全部漏洞 389

五、明显的法律漏洞与隐藏的法律漏洞 389

六、禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞与原则的（价值）的漏洞 389

七、按照标准的非完整性划分的漏洞类型 390

第五节 法律漏洞与几种近似情形的边界 395

一、立法政策或技术上的欠缺：法律解释与漏洞填补 395

二、法内漏洞：漏洞填补还是法律解释 397

三、授权式类推适用 398

四、法律漏洞与有意的沉默 399

五、法律漏洞与法律错误 400

第九章 法律漏洞的填补方法 405

第一节 法律漏洞的认定与填补 405

一、法律漏洞的认定 405

二、法律漏洞填补方法 407

三、法律漏洞填补与法律适用 408

四、法律漏洞填补是法律解释的继续 411

五、法律漏洞与法官“造法” 412

第二节 类推适用 416

一、类推适用的涵义 416

二、正面推理与反向推理 420

三、类推适用实例解析 424

一、从胎儿是否有权主张损害赔偿说起 427

第三节 法律拟制 427

二、法律拟制与漏洞填补 428

三、法律拟制与法的类推 431

第四节 目的性限缩 432

一、目的性限缩的涵义 432

二、目的性限缩解释实例解析 433

第五节 目的性扩张 443

一、目的性扩张的涵义 443

二、宪法第90条的扩张解释 444

三、海关法第30条的扩张解释与文义解释 447

四、行政处罚法第16条的解释 457

第六节 领域漏洞的填补 457

一、一起渔业补偿案的启示 457

二、领域漏洞与法官造法 458

三、领域漏洞的填补依据 460

附论 审理行政案件有关法律规范的选择与适用——《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》释评一、发布《纪要》的背景和意图 471

二、《纪要》第一部分：“关于审理行政案件的审判依据” 473

三、行政法规的三种类型 482

四、规章的“参照”适用 490

五、“其他规范性文件”的法律效力 504

六、法律解释的审判依据意义 512

七、《纪要》第二部分：“关于法律规范冲突的适用规则” 523

八、上位法与下位法冲突的适用规则 536

九、特别规定与一般规定的适用关系 549

十、部门规章与地方性法规冲突的选择适用 555

十一、规章冲突的选择适用 562

十二、《纪要》第三部分：关于新旧法律规范的适用规则 571

十三、《纪要》第四部分：例示性规定的解释规则 577

附：最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知 587

一、黄建忠诉龙岩监狱补偿案——一则涉及特别法优于一般法规则的案例 597

法律规范冲突选择适用典型判例点评 597

二、泰国贤成两合公司、深圳贤成大厦有限公司与深圳市工商行政管理局组织成立清算组行政纠纷上诉案——一则涉及“部颁”法规性文件定性及经济特区法规与行政法规冲突的案例 601

三、海口市南山实业有限公司、刘汉惜诉海南省工商行政管理局行政处罚、行政赔偿上诉案——一则不适用不符合上位法的规章的案例 611

四、上海丰祥贸易有限公司诉上海市盐务管理局行政强制措施案——一则否定行政解释法律效力的案例 619

五、北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司侵犯商业秘密纠纷案——一则参照适用行业惯例的案例 624

六、江门健威家具装饰有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定案——一则根据“正当程序”原则判决的案例 632

七、海南凯立中部开发建设股份有限公司诉中国证券监督管理委员会行政纠纷案——一则涉及新旧法交替期间的法律适用的案例 650

八、大同包装公司偿还到期债务案——一则涉及新法空白追溯适用的案例 659

九、信达公司诉银河公司债务清偿案——一则涉及适用法理和新旧法过渡条款的案例 664

十、中国船舶染料供应福建有限公司船舶碰撞漏油申请按国际条约设立赔偿责任限制基金案——一则涉及国际条约国内适用的案例 671

十一、北京石油丰台分公司等申请执行案——一则涉及执行程序中填补法律漏洞的案件 678

十二、四川高院诉范萍实际使用租赁房偿付欠租案——一则涉及“因不动产纠纷提起的诉讼”一语限缩 680

解释的案例 684

十三、谢福星、赖美兰诉太阳城游泳池有限公司服务合同纠纷案——一则以类推方法适用法律规范的案例 684

后记 693