德国刑法学总论 第2卷 2003年版pdf电子书版本下载

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第八章 实行人与参加人 3

第25节 实行人 3

一、参与人形式的三分法 7

二、区分实行人与参加人的基础 10

（一）实行人作为实现行为的核心人物 10

（二）混合状态中的行为控制理论与主观理论 11

（三）主观理论的原始状态 12

（四）现今司法判决中的“规范的联合理论” 13

（五）行为控制在一般犯罪中作为唯一的实行人因素 14

（六）其他的区分理论 16

1．文献中的主观理论 16

2．整体理论 16

3．根据举止行为规范的紧迫性进行区别 17

4．其他的新概念 17

三、控制犯罪 18

（一）作为行为控制的直接实行人 18

（二）作为意志控制的间接实行人 20

1．凭借强制的意志控制 21

2．凭借认识错误的意志控制 25

（1）实施人无故意的行为 25

（2）实施人在禁止性错误中的行为 29

（3）实施人对免责性紧急状态的条件有认识错误 33

（4）实施人的行为具有完全的犯罪性 34

1）对不法程度的欺骗 34

2）对加重情节的欺骗 35

3）对被害人身份的欺骗 36

3．凭借有组织的国家机关的意志控制 37

（1）这个方案的基本想法 37

（2）学术与司法判决、国外与国际刑法中对这种学说的接受 38

（3）反对组织控制的各种意见 40

（4）共同实行人的主张 41

（5）教唆人的主张 43

（6）将组织控制扩展至经济企业 43

4．在无罪责能力与减轻罪责能力中的意志控制 46

（1）无罪责能力的构成行为中介人 46

（2）责任能力明显减弱的构成行为中介人 49

5．在无目的故意的工具中的意志控制 50

6．在间接实行人中对实行人条件的认识错误 51

（1）对建立行为控制根据的情节缺乏认识 51

（2）对建立行为控制根据的情节产生错误认识 53

7．在构成行为中介人中的过限与对象混淆 54

8．不同的方案 55

（1）施泰因 55

（2）M．-K．迈尔 55

（3）伦齐考夫斯基 56

（4）克勒 56

（5）许内曼 57

（6）海因里希 58

（7）席尔德 58

（三）作为功能性行为控制的共同实行人 59

1．共同实行人的结构 59

2．共同的行为计划 59

3．共同的实施 62

（1）在实施阶段的共同作用 62

（2）在实施阶段的行为贡献的重大性 66

4．后续的共同实行人 68

5．共同实行人的其他特别形式 70

（1）附加的共同实行人 70

（2）择一的共同实行人 71

（3）特别的实行人要素作为共同实行人条件 71

（4）部分的共同实行人 72

（5）在一个参与人无罪责时的共同实行人 72

（6）共同实行人性质的参加人 72

（7）过失的共同实行人 73

6．不同的方案 74

（1）从主观参加人理论中得出的推断 74

（2）施泰因的举止行为规范分层理论 75

（3）雅各布斯与德克森的塑造性控制 75

（4）迪阿兹·y·加西亚的作为“积极的行为控制”的共同实行人 76

（5）普珀的作为相互教唆的共同实行人 78

（6）弗罗因德的作为分则问题的共同实行人 78

（7）海因里希的作为“决定的联合”的共同实行人 79

7．同时实行人 79

四、义务犯罪 80

（一）控制犯罪与义务犯罪 80

（二）与结果有关的违反行为构成的特定义务作为实行人标准 81

（三）无资格而有故意的工具问题 82

（四）反对采纳义务犯罪而提出的意见 84

五、亲手犯罪 86

（一）条文理论 86

（二）身体移动理论 87

（三）我的意见 88

1．与举止行为相联系的犯罪 88

2．行为人刑法的犯罪 89

3．高度个人性的义务犯罪 90

（四）关于亲手性的新近讨论 91

第26节 参加人 93

一、参加人理论的基本问题 98

（一）德国刑法中的参加人概念 98

1．参加人的从属性 98

2．限制的从属性 99

3．故意主行为的要求 99

4．对独立侵害法益的要求 99

5．作为“次要”概念的参加人 100

（二）参加人的刑罚根据 100

1．作为从属的法益侵害的参加人 100

2．纯粹的引起理论 101

3．罪责参加人理论即不法参加人理论 102

4．与他人不法的团结性作为参加人的刑罚根据 103

5．以从属性为导向的引起理论 104

（三）限制的从属性 105

（四）故意的主行为的要求 106

（五）必要的参加人 108

1．从参加人的刑罚根据中产生必要参加人的无刑事可罚性 109

（1）必要参加人是行为构成所保护法益的承担者 109

（2）必要的参与人处于类似紧急状态的状况之中 109

2．在行为构成中必要的最低共同作用 111

3．对必要参与的参加 112

二、教唆 113

（一）概述 113

1．对构成行为的确定（边码65～73） 113

2．通过要求的确定（边码74～89） 113

3．构成行为的概念（边码90～129） 113

4．教唆故意（边码130～166） 113

5．教唆的特殊形式（边码167～178） 113

6．对教唆人的处罚（边码179～182） 114

（二）对构成行为的确定 114

1．我的意见 114

2．类似的不同观点 115

（三）要求确定的必要性 116

（四）作为教唆对象的构成行为 120

1．教唆改变 120

（1）实行人的变化 121

（2）行为构成的变化 121

（3）构成行为对象的变化 121

（4）构成行为动机的转变 122

（5）构成行为形态的转变 122

2．加重的场合 123

3．实行人的过限 125

（1）故意的过限 125

（2）非故意的过限 126

1）对未遂的教唆的认定 127

2）对一种教唆未遂的认定 127

3）对既遂构成行为的教唆的认定 128

4）区分的观点 129

（五）教唆故意 130

1．指向构成行为决定的故意 130

2．指向构成行为的故意 130

（1）教唆故意的明确性 131

（2）作为故意对象的法益侵害 135

1）抽象的危险犯罪 137

2）有独立行为构成的准备犯罪和行动犯罪 138

3）带有与法益相关的目的要素的行为构成 138

（六）教唆的特殊形式 140

1．结果加重犯罪中的教唆 140

2．对义务犯罪及亲手犯罪的教唆 141

3．对不作为犯罪的教唆 141

4．教唆中的单数与多数 142

5．教唆中的实行人与参加人 142

（1）共同实行人性质的教唆 142

（2）间接实行人性质的教唆 143

（3）连环教唆 143

（4）对教唆的帮助与对帮助的教唆 144

（七）对教唆人的惩罚 144

三、帮助 145

（一）帮助的因果性 145

1．我的观点 145

2．司法判决的促进公式 146

3．作为危险犯罪的帮助 148

4．作为团结性的帮助 148

5．心理性帮助 149

（二）作为因果性提高风险的帮助 153

（三）作为法不容许的因果性风险提高的帮助。关于“日常行为”的刑事可罚性 155

1．贡献人认识实行人的犯罪决定 156

2．作出贡献人仅仅估计到实行人的犯罪性举止行为 161

3．司法判决 163

（四）帮助的时间 164

（五）帮助人的故意。实行人过限 168

（六）帮助的特别形式 172

（七）对帮助人的刑罚 173

第27节 特别的人身要素。从属性的放宽与代表人的责任 174

一、第28条、第29条的从属性规定 176

（一）法律规定的意义 176

（二）第28条与第29条之间的关系 177

（三）第28条与参加人的刑罚根据 180

（四）什么是“特别的个人要素”？ 182

1．个人要素 182

（1）要素的概念 182

（2）与事实要素的区分 182

2．特别的个人要素 183

（1）关于构成行为的要素与关于实行人的要素之间的区分 183

（2）与法益无关的特别的个人要素 186

（3）许内曼的统一解决方案 187

（4）赫茨贝格仅仅将犯罪类型化要素从第28条的适用范围中加以排除的理论 189

（5）我的意见：在不法之外具有刑事可罚性意义的要素与作为特别的个人要素的符合资格的义务要素 190

（6）具体确定界线 193

1）根据第28条第1款为刑罚提供根据的特别的个人要素 193

2）根据第28条第2款从重处罚、减轻处罚与免除处罚的要素 196

（五）第28条在特殊案件下的适用 197

1．未遂教唆中的第28条 197

2．第28条、第29条对结果加重犯罪参加人的可适用性 197

（六）第28条的刑罚 198

二、第14条的机构责任与代表人责任 199

（一）本条的目的与背景 199

（二）对第14条法政策的评价 200

1．第14条与“事实的思考方式” 201

2．第14条与根据第2款的代理人责任 201

3．第14条与其刑事可罚性扩张的法律根据 202

4．第14条与特别的个人要素的概念 202

（三）第14条作为承担义务的标志 202

（四）为他人行为的刑事可罚性作为不依赖于第14条的行为构成解释的结果 204

（五）关于第14条在具体案例中的可提起性 207

（六）第14条第1款的代理人 208

1．第14条第1款第1项的机构与机构成员 208

2．第14条第1款第2项的有代理权的股东 208

3．第14条第1款第3项的法定代理人 209

4．“作为”机构、股东与代理人的行为 209

（1）为被代理人的行为 209

（2）在多人不作为中“作为”机构等的行为 210

（七）第14条第2款的受委托人 210

1．委托领导或者部分领导一种经营或者一个企业 211

2．自担责任履行经营任务的明示委托 212

3．为履行公共管理任务的职位而实施符合任务的行为 212

4．“基于委托”的行为 213

（八）被代理人、经营所有人或者职位领导人继续存在的责任 213

（九）实际上的代理关系 213

第28节 参与的预备阶段 215

（一）第30条的体系性位置 215

（二）关于这个条文的立法目的与法政策评价 216

（三）未遂的教唆（第30条第1款） 218

1．未遂的教唆的表现形式 218

（1）不成功的教唆 218

（2）没有结果的教唆 218

（3）不适当的教唆 218

（4）无效的教唆 218

（5）不完全的教唆 219

（6）质量性的实行人过限 219

（7）部分完成的教唆 219

2．未遂的教唆的客观条件 219

3．未遂的教唆的主观条件 221

（1）教唆未遂的“认真性” 221

（2）未遂的教唆与未遂的（以及准备的）间接实行人之间的区别 222

（3）教唆人故意的明确性，转教唆、超过与实行人过限 222

（4）教唆的不适当未遂 222

（5）在教唆未遂中的认识错误 223

4．重罪的资格与特别的个人要素 223

5．第30条第1款中的参加人问题 225

（1）未遂的连锁教唆 225

（2）对未遂教唆的教唆 225

（3）对一个根据第30条第1款具有刑事可罚性的未遂的教唆的帮助 226

（4）对未遂的帮助的教唆与帮助 226

6．竞合 227

（四）约定（第30条第2款） 228

1．参加人的意志一致性 228

2．假参与 229

3．约定中的意志缺失 230

4．在约定中的具体化要求 231

5．不适当的约定 232

6．选择性的约定 232

7．约定作为共同实行人的预备阶段 233

8．约定与特别的个人要素 233

9．参加约定的重罪 234

10．未遂的约定 234

11．在约定中的竞合问题 235

（1）相对于未遂的以及完成的构成行为的辅助性 235

（2）第30条第2款与参与的其他准备阶段的关系 235

12．第30条第2款中对刑罚范围的选择 236

（五）表示愿意 236

1．表示愿意的两种表现形式 236

2．对一个要求的接受 236

3．自告奋勇 237

（1）纯正的自告奋勇作为未遂的连锁教唆 237

（2）不纯正的自告奋勇 237

（3）愿意声明必须在纯正的自告奋勇的形象中送达接收人吗？ 238

（4）自告奋勇中的竞合问题 238

（六）对自告奋勇的接受（第30条第2款） 239

1．对自告奋勇的接受作为未遂的教唆 239

2．接受自告奋勇作为未遂的心理性帮助？ 239

3．接受一个并不认真的自告奋勇也有刑事可罚性吗？ 239

4．在接受自告奋勇中的竞合问题与错误问题 240

（七）未遂的参与中的中止（第31条） 240

1．这条规定的类别与适用范围 240

2．未遂的教唆的中止（第31条第1款第1项） 241

（1）在教唆未遂中的三种“停止”案件 241

（2）“另一个人实施构成行为的危险”是否以其构成行为决定为条件？ 241

（3）“另一个人实施构成行为的危险”应当在客观上还是主观上来确定？ 242

（4）应当阻止的危险必须是教唆人自己造成的吗？ 243

（5）限制在准备行为上的第31条第1款 243

3．从愿意声明中的中止（第31条第1款第2项） 244

4．从约定中的中止（第31条第1款第3项） 244

（1）阻止构成行为的必要性 244

（2）阻止构成行为的形式 245

（3）不顾想象的阻止而实施构成行为 245

（4）在其他形式中或者与其他密谋者实施构成行为 245

5．从接受自告奋勇中的中止（第31条第1款第3项） 246

6．自愿与认真的努力（第31条第2款） 246

（1）第31条第2款的两种变化形式 246

（2）自愿与认真的努力 247

第九章 未遂的理论 251

第29节 未遂 251

一、未遂的定义和刑罚基础 254

（一）未遂的概念 254

（二）未遂的刑罚基础 256

1．联合理论：未遂作为接近构成行为的危害或者接近构成行为并动摇法律的违反规范 256

2．客观未遂理论 259

3．主观未遂理论 261

4．印象理论 264

5．为了限制未遂刑事可罚性的新努力 265

二、构成行为的决定 267

（一）作为主观犯罪行为构成的构成行为决定 267

（二）无条件的与有条件的构成行为决定 271

三、准备与未遂 275

（一）直接行为的单独行为人在未终了未遂中开始实施 275

1．不能够从理论中推导出未遂的刑法基础 275

2．接近行为构成作为未遂开始的主导观点 276

3．未遂的确定是行为构成的解释问题？ 276

4．行为构成的部分实现作为安全的未遂标准？ 277

5．区分公式 280

6．对区分公式的批评 283

7．具体化的部分动作理论 285

8．困难的案件分组 287

（1）靠近的案例 287

（2）伏击案件及期待案件 289

（3）试验案件及检查案件 291

（4）减弱保护的案件 291

（5）滥用案件 293

（6）加重情节与规则事例 294

9．典型的准备行为 294

（1）设法获得与占有构成行为的武器与工具，以及制造决定性的构成行为条件 295

（2）进入行为地点并在该地作（还）不引人注目的停留 295

（3）侦察及制造构成行为的机会 296

10．较新文献中的其他观点 296

（1）施米德霍伊泽的整体理论 296

（2）于尔根·迈尔（Jürgen Meyer）的非双重含义性理论 297

（3）克拉奇的法益保护最优化 297

（4）察克奇克的“掌握”受攻击法益 298

（5）费林的角色不相当风险 298

（二）单独行为人的直接行为在已终了未遂中实施的开始 300

1．争议的观点 300

（1）被害人进入构成行为手段的作用范围作为未遂的开始 300

（2）完成行为构成的行为作为未遂的开始 300

（3）“离开自己的控制范围”与“直接危害”作为确定未遂的选择性标准 301

2．关于选择性公式的进一步说明 301

（1）与被害人进入构成行为手段的作用范围作为决定性时间点理论的商榷 301

（2）与行为人行为的结束作为决定性时间点理论的商榷 303

3．联邦最高法院的司法判决 305

（三）间接行为人未遂中实施的开始 307

1．有争论的观点 307

（1）构成行为中间人的着手作为未遂的开始（整体解决方案） 308

（2）对构成行为中间人的作用作为未遂的开始（作用理论，具体解决方案） 308

（3）把“事件离开间接实行人控制范围”作为未遂开始的标准（修正的具体解决方案） 309

（4）在无故意的与有故意的构成行为中间人中有区别地确定未遂开始（区别理论） 309

（5）回归对未终了未遂适用的规则（一般理论） 309

（6）为了司法判决的发展 310

1）帝国法院 310

2）联邦最高法院 311

2．修正的具体解决方案的根据 313

（1）离开间接实行人的控制范围作为决定性的区分标准 313

（2）关于整体解决方案 313

（3）关于具体解决方案 316

（4）关于区别理论 316

（5）关于一般理论 317

（四）不作为构成行为未遂中的实施开始 318

1．不纯正不作为犯罪 318

（1）离开不作为人的控制范围与直接危害作为确定未遂的选择性标准 319

（2）最早能够介入的理论 321

（3）最迟能够介入的理论 322

（4）仅仅按照直接危害安排 322

（5）关于在司法判决中的区分 323

2．纯正不作为犯罪 324

（五）共同实行人中的实施开始 325

1．整体解决方案 325

2．具体解决方案的优越性 325

（1）来自参与理论人的论点 326

（2）来自未遂理论的论点 327

（3）关于活动评价的理论与偶然的论点 327

（4）共同实行人中不适当未遂的问题 328

（5）把共同实行人限制在实施行为上的必要性 330

四、未遂的特殊案件 330

（一）结果加重犯罪中的未遂 330

1．两种不同的状况 330

2．未遂的结果加重 331

3．结果加重的未遂 332

（二）在准备与行动犯罪中的未遂 336

1．准备行为中的未遂 336

（1）非独立的准备行为 336

（2）独立的准备行为 336

2．行动犯罪中的未遂 337

五、不适当未遂与臆想犯罪 337

（一）不适当未遂的表现形式 337

1．对不适当对象的未遂 337

2．使用不适当工具的未遂 338

3．使用不适当手段对不适当对象的未遂 338

4．不适当主体的未遂 338

（1）无争议的领域 338

（2）有争议的领域 339

（二）出于严重无知的未遂 342

（三）迷信未遂 344

（四）不适当的不作为未遂 345

（五）区分不适当未遂与臆想犯罪 346

1．简单的基本思想与困难的边缘范围 346

2．无争议的领域 347

（1）对案件事实的认识错误（几乎）从不导致臆想犯罪 347

（2）认定不存在的行为构成作为臆想犯罪 347

（3）对正当化根据与其他阻碍刑罚的错误认识作为臆想犯罪 347

（4）对行为构成概念的扩展作为臆想犯罪 348

3．有争议的领域：在行为构成的前沿地带自己承担责任的认识错误 349

（1）各种案件状况 349

1）他人的 349

2）财产损失 349

3）职权 349

4）妨碍刑罚中的前构成行为 350

5）纳税义务 350

（2）前沿地带认识错误所具有的以未遂为根据起作用的理论 350

（3）所有自己承担责任的法的认识错误都无刑事可罚性的理论 351

（4）颠倒结论的理论 352

（5）恰当的区分解决方案 354

（6）在前沿地带认识错误范围中的司法判决 356

第30节 未遂的中止 358

一、免除刑罚的中止的原理与体系性位置 361

（一）免除刑罚的法的原因 361

1．法律的规定与问题的提出 361

2．刑罚目的理论 362

3．法律理论 364

4．金桥理论 365

5．宽恕理论和奖赏理论 367

6．罪责满足理论 368

（二）免除刑罚的中止具有的体系位置 369

二、中止无能力与中止 370

（一）中止的基本方案 370

（二）达到目标的未遂作为中止无能力的案件 373

1．司法判决中的权威决定 373

（1）联邦最高法院，第一审判委员会，《新法学周刊》，1984年，第1693页 373

（2）联邦最高法院，第一审判委员会，《刑法新杂志》，1989年，第317页 373

（3）联邦最高法院，第一审判委员会，《刑法新杂志》，1990年，第30页 374

（4）联邦最高法院，第二审判委员会，《刑法新杂志》，1990年，第77页 374

（5）联邦最高法院，第五审判委员会，《刑法新杂志》，1991年，第1189页 374

（6）联邦最高法院，第一审判委员会，《刑法新杂志》，1993年，第280页（决定草案）；联邦最高法院，大审判委员会，《联邦最高法院刑事判决集》，第39卷，第221页 374

（7）联邦最高法院，第五审判委员会，《刑法新杂志》，1994年，第493页 374

2．中止在所有达到目标的案件中的缺失 375

3．反对的观点及对其的驳斥 376

（三）落空的未遂作为中止无能力的案件 379

1．落空的未遂的概念与目的论基础 379

2．落空的未遂与不适当的未遂的区别 381

3．关于落空的未遂理论的发展与现状 381

4．落空的未遂的案件类别 382

（1）不可能满足行为构成 382

（2）行为对象的身份不符合构成行为的计划 384

（3）构成行为的对象达不到行为人的预期 385

（4）在构成行为形态的偏离、动机的消失与可重复实施行为中的没有落空 388

1）构成行为形态偏离构成行为计划 388

2）动机的消失 389

3）可重复的实施行为 389

（四）出现可以主观与客观归责的结果作为中止无能力的案件 389

1．未遂终了之前的结果风险 390

2．未遂终了之后的结果风险 391

3．在不纯正的不作为犯罪中的结果风险 394

（1）文献中的观点 394

（2）关于不作为未遂的中止的司法判决 395

（五）放弃作为未终了未遂的中止 396

1．放弃 396

2．未终了的与已终了的未遂的界线 399

3．在还没有成功但是借助对结果的展望可重复进行实施行为中的中止 402

（1）构成行为计划理论 402

（2）个别动作理论 402

（3）整体观察理论 403

（4）各种折衷的解决方法 404

（5）修正的整体观察理论作为优先的解决方法 405

1）对自己方案的论证 405

2）对偏离观点的讨论 408

（六）阻止既遂作为从已终了未遂中的中止 411

1．导论 411

2．在较新司法判决中的阻止 413

（1）提高机会理论 413

（2）最佳成绩理论 414

3．支持开启机会理论的论点 415

（1）原文论点 415

（2）保护被害人论点 416

（3）出于客观归责的论点 416

4．支持最佳成绩理论的论点 416

（1）有条件故意的论点 416

（2）不适当未遂的例子 417

（3）不作为的论点 417

5．区别理论作为合适的解决方法 417

（1）亲手阻止结果 417

（2）以他人之手阻止结果 418

（3）以他人之手阻止结果的案件类别 419

（七）在非因果性中止中的自愿与认真的努力 422

1．条文的原理与产生 422

2．努力 423

3．努力的认真性 424

4．在不可归责的结果出现中的中止 427

（八）结果加重犯罪中的中止 427

1．司法判决与主流解决方法：中止是可能的 427

2．少数意见：中止已经被排除 428

3．少数意见的优越性 429

4．这种问题状况的实际意义 430

（九）部分中止 430

（十）多人参与中的中止 432

1．概述 432

2．第24条第2款涉及的人 433

3．在准备阶段的“中止” 434

4．在参与贡献继续影响既遂阶段时就不存在中止 435

5．免除刑罚的中止的可能性 439

（1）关于现行法的从重处罚 439

（2）阻止 440

（3）自愿的与认真的努力 440

6．在实施另一个构成行为中的免除刑罚的中止 441

三、中止的自愿性 444

（一）心理学理论与规范性理论 444

（二）心理学角度的无法持续性 447

1．心理学理论与中止特权的原理的不一致性 447

2．心理学理论的不可贯彻性 447

（三）关于规范性自愿性方案的论证 450

1．通过违反计划地放弃构成行为或者阻止结果而回归法的轨道 450

2．自愿中止的案件类别 452

（1）实行人出于内心原因的中止 452

（2）实行人通过不能或者只能不重要地提高失败或者事后受惩罚风险的外部情节来引起中止 453

3．非自愿中止的案件类别 454

（1）通过外部情节的改变来论证的能够阻止既遂的恐惧 454

（2）通过外部情节的改变来论证的在构成行为既遂后被逮捕与被惩罚或者丧失赃物的恐惧 454

（3）实行人由于其他困难而中止 455

（4）实行人由于意外的威胁性附属后果而中止 455

（5）实行人因为自己构成行为动机的消失而中止 456

4．以法律原文为基础的反对 457

5．在保留或者在以后重复的目的中拒绝刑罚目的理论的反对 459

6．在犯罪变化中拒绝刑罚目的理论的反对 460

7．中止理论中的构成行为与构成行为计划 461

（四）其他关于自愿性的观点 464

1．弗兰克公式 464

2．自治与他治动机之间的区别 464

3．施米德霍伊泽的利益标准 465

4．赫茨贝格对民法的借鉴 465

5．耶格尔对间接实行人的借鉴 467

第十章 不作为构成行为 471

第31节 不作为犯罪概述及其与实行性犯罪的区别 471

（一）导论 473

（二）不作为 474

1．行为的预期 474

2．个人的行为能力 475

（三）纯正的不作为与不纯正的不作为 477

1．原则性区别 477

2．作为区分标准的“实行等同性” 477

3．行为的不实施与结果的不防止作为纯正与不纯正不作为的要素 478

4．有规定的与无规定的不作为行为构成作为纯正性与不纯正性的标准 479

5．违反一种禁止性的或者要求性的规定作为区别的标准 479

6．区分的实际意义 480

（四）不作为与法无规定不为罪 480

（五）不作为中的因果性 481

1．不作为有因果性吗？ 481

（1）不作为作为作用力 481

（2）不作为作为合法的条件 482

2．司法判决中确定的不作为的因果性 483

3．所要求的行为本来能够阻止这个结果的出现，对于这个结果的归责是否就已经足够了？ 484

（1）司法判决 484

（2）在文献中的讨论状况 485

（3）区别对待的解决方法 486

4．在所要求的行为本来仅仅通过第三人自由而负责任的举止行为才会引起阻止结果发生时，不作为的因果性 488

5．集体决定中的不作为因果性 489

（六）实行与不作为的区别 490

1．区别的必要性与意义 490

2．在双重含义的举止行为方式中的区别 491

3．非原因性的作为对于区别所具有的无关紧要性 494

4．借助没有能量花费或者轻微能量花费的举止行为方式 495

5．举止行为方式的继承 496

6．通过作为的不作为 496

（1）在不作为犯罪中的积极参加人 497

（2）原因自由不作为 497

（3）中断满足要求的试图 498

（4）技术性的中断治疗 500

（七）通过不作为的实行人与帮助人 502

1．通过不作为的实行人与帮助人的区别 502

（1）把适用于实行性犯罪的规定转用于不作为 502

1）司法判决 502

2）司法判决使用标准的不适当性 504

（2）本人观点：不作为人在满足等同性标准与其他行为构成条件时就总是实行人（义务性犯罪理论） 505

（3）统一帮助人理论 508

（4）根据义务地位的种类进行区分 509

（5）借助相当于条款的解决办法 511

（6）作为帮助人的对妨碍构成行为的不作为 511

2．通过不作为的共同实行人 512

3．通过不作为的间接实行人？ 513

（八）不作为犯罪中的行为构成 513

1．客观行为构成 513

（1）符合行为构成的情况 513

（2）所要求行为的未发生 513

（3）个人的行为能力 514

（4）结果的客观可归责性 514

（5）保证人地位与相当地位 514

2．主观行为构成 514

（1）故意 514

（2）分则的行为构成中的目的以及其他主观特征 517

（3）过失不作为 518

（九）不作为犯罪中的违法性 518

（十）不作为犯罪中的罪责 520

1．不作为中的禁止性错误 520

2．不作为中的不可过分要求性 521

（1）帝国法院的司法判决 521

（2）战后的司法判决 521

（3）不可过分要求性思想的有限作用范围 522

（4）不可过分要求性的体系性分类 525

（十一）根据第13条第2款减轻处罚的可能性 527

第32节 不作为与实行的等同地位 531

一、承担责任的必须性 535

（一）关于历史发展 535

（二）拒绝形式的法义务理论 537

（三）两分说的正确角度（首先是许内曼的方案） 539

（四）对法益无助性的控制（保护性或者照料性保证人地位） 543

1．家庭性或者类似于家庭性的保护关系 543

（1）父母对其子女的关系 543

（2）其他亲属关系 545

（3）婚姻与类似婚姻的同居关系 546

2．对其他保护功能的接管 548

3．基于组织地位与职责义务的保护地位 553

（1）在国家的私权性与主权性的权利方面 553

（2）特别在刑事追究中 554

（3）在个人方面，特别是警察与受犯罪行为威胁的公民之间的关系 555

（4）在公众的法益方面，以水保护为例 558

（五）对危险源的控制（监护性保证人地位或者保障性保证人地位） 561

1．在自己控制领域内对危险物品加以监护的义务 561

2．保障公众免受第三人违法构成行为侵害的义务 565

（1）自我责任的原则 566

（2）对被监护者缺乏的或者限制的责任 566

（3）在有责任的人的行为方面以上位关系为基础的保证人地位 567

3．基于先在作为为基础的防止结果出现的义务（先行行为） 570

（1）关于先行行为保证人地位的可能性 570

（2）先行行为保征人地位的限制 573

1）原则：先在行为必须对肇事人在客观上是可归责的 573

2）当先在行为处于被允许风险的范围之内时，没有保证人地位 575

3）通过先在行为招来的危险存在于受威胁者独自的责任范围中，没有保证人地位 579

4）在危险的创设通过紧急防卫得到正当化时，没有保证人地位 580

5）先在行为通过紧急状态得到正当化的，就肯定了保证人地位 581

6）一个得到正当化的先在行为借助持续效果在事后丧失正当性条件的，就肯定了保证人地位 582

7）先实施的违反保证人义务的不作为 582

8）指向结果的故意构成行为就说明了防止这个结果的保证人义务的根据？ 582

（六）刑法上的产品责任 583

1．从先实施的作为中产生保证人地位？ 584

2．从提高风险的先举止行为中产生的保证人地位？ 585

3．出于法律的保证人地位？ 585

4．出于监护义务的保证人地位？ 586

5．出于接管一种保护功能的保证人地位 586

6．企业内部对召回产品与发布警告的职责 587

二、相当于条款 588

（一）立法发展 588

（二）目前的观点状态 589

（三）不是总体评价，不是相当于条款的双重功能 590

（四）相当于条款对建立一般的形态等值并不具有必要性 591

（五）相当于条款在与实行性行为人相关的加重特征上的限制 593

第十一章 竞 合 599

第33节 竞合 599

（一）引言 601

（二）行为单数与行为多数 603

1．行为单数的概念与表现形式 603

2．自然意义上的行为 604

3．行为构成的行为单数 604

4．自然的行为单数 606

（1）重复的实现行为构成 607

（2）连续的实现行为构成 609

（3）在实现不同种行为构成中的行为单数 611

5．不作为中的行为单数与行为多数 614

6．过失犯罪中的行为单数 615

（三）构成行为单数（想象竞合） 616

1．想象竞合的基本结构 616

2．实施行为的完全同一性 618

3．实施行为的部分同一性 618

4．状态犯罪与持续犯罪的同时发生 621

5．第三个犯罪行为的夹子效果 623

6．在法律上对想象竞合的处理 626

（四）构成行为多数（真实竞合） 627

1．什么是真实竞合？ 627

2．根据什么原则构成在真实竞合中的刑罚？ 628

（1）加重原则与并科原则 628

（2）多个剥夺自由 628

（3）多个罚金刑 629

（4）不同构成行为中的自由刑与罚金刑 629

（5）同一个构成行为中的自由刑与罚金刑 630

（6）自由刑与附加刑、附随后果和措施 631

3．总和刑的形成 631

（1）单列单独刑罚 631

（2）查明适用刑 631

（3）根据加重原则进行严厉化 632

4．总和刑的事后形成 634

（1）在先前判决之前的实施 634

（2）先前刑罚还不允许了结 635

（3）先前判决必须具有法律效力 635

（4）事后总和刑的形成 636

（5）通过《德国刑事诉讼法》第460条的决定形成的事后总和刑 636

（五）法规竞合（法律单数） 637

1．什么是法规竞合？ 637

2．特别性 638

（1）加重的与特权的行为构成 639

（2）组合起来的行为构成 641

（3）带有加重行为人特征的犯罪 641

3．辅助性 641

（1）形式上的辅助性 641

（2）实体上的辅助性 643

4．消耗性 646

（1）典型的伴随性构成行为 647

（2）无刑事可罚性的后构成行为 648

5．在法律上对法规竞合的处理 650

（1）在缺乏出于占优势的行为构成进行刑罚的可能性时重新适用被排除的法律 651

（2）量刑中对不具有刑事可罚性的后构成行为的考虑 654

（3）考虑被排除法律的最低刑 655

（4）对被排除法律共同发挥具有刑事可罚性作用的可能性 656

（5）被排除的法律能够消解附加刑、附随后果与措施（第11条第1款第8项） 656

（六）连续行为被放弃的结构 656

1．早期司法判决与文献中对连续性构成行为的处理 656

2．对连续行为的批评 657

3．大审判委员会决定之后的状况 658

（七）集合犯罪与大量犯罪 661

1．集合犯罪（集中犯罪） 662

2．大量犯罪 663

人名一览表 664

内容索引 670

主译者后记 695