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第一章 风险社会、保护国家与损害赔偿制度 1

第一节 风险社会与保护国家 1

一、风险社会 1

二、保护国家 2

第二节 风险的预防 2

第一款 行政法与危险预防 3

一、风险管制行政法 3

二、行政管制危险手段 4

三、行政管制危险原则 4

第二款 刑法与危险预防 6

第三款 私法与风险预防 6

一、契约法 7

二、侵权行为法 7

三、不作为请求权 8

第四款 法秩序的统一性与各部门法律的协力义务 8

一、保护他人之法律 9

二、整合型的特别民法 9

三、环境法 10

第三节 损害赔偿制度 10

第一款 国家保护义务与损害赔偿或补偿制度的建立 10

第二款 损害赔偿法的建构 11

一、规范体系 11

二、损害赔偿法的重要性 13

三、学说理论的建构 14

四、损害赔偿案例法 14

五、比较法的发展：德国法的继受 15

六、大陆民法上的民事责任制度：损害赔偿法的建构 17

七、研究课题及方法 20

第二章 损害赔偿法的规范体系、目的、归责原则及发展趋势 21

第一节 损害赔偿法的规范体系 21

一、内在体系与外在体系 21

二、责任法与赔偿法 22

三、得请求赔偿的损害：概念和思考方法 22

四、任意规定、排除及限制 23

五、宪法与损害赔偿法 23

第二节 损害赔偿法之目的 24

第一款 损害填补 25

一、损害填补与“民法”第213条的基本原则 25

二、全部损害赔偿与禁止得利原则 27

三、加害人的故意过失与资力 28

四、全部损害赔偿原则及其限制 29

第二款 损害预防 31

一、损害预防的功能 31

二、与有过失与预防损害 32

三、责任保险与损害预防 32

四、损害预防的经济分析 33

第三款 惩罚制裁 35

一、民事责任与刑事责任 35

二、慰抚金 37

三、惩罚性赔偿金 38

四、结语 40

第三节 损害赔偿的归责原则 41

第一款 契约责任的归责原则 41

一、过失责任 42

二、无过失责任 42

第二款 侵权行为的归责原则 43

一、过失责任 43

二、衡平责任 44

三、无过失责任（危险责任） 44

第三款 无过失责任的归责原则 44

一、因某种合法或可危害他人行为而享受利益者，应就因此所生损害负赔偿责任 44

二、使用他人之物 45

三、担保、信赖责任 45

第四节 损害赔偿法的发展 45

一、责任原因的扩大 45

二、损害赔偿范围的扩大 46

三、契约责任与侵权责任的竞合：选择自由的扩大 47

第五节 回顾与瞻望 48

第三章 损害赔偿之债、请求权基础及体系构造 49

第一节 损害赔偿之债 49

一、债之关系 49

二、赔偿之债的种类 50

第二节 损害赔偿的请求权基础 50

一、契约上的损害赔偿请求权 51

二、类似契约上的损害赔偿请求权 52

三、无因管理上的损害赔偿请求权 52

四、物权关系上的损害赔偿 53

五、不当得利上的损害赔偿请求权 53

六、侵权行为损害赔偿请求权 53

七、亲属关系上的损害赔偿 54

八、其他损害赔偿请求权 54

第三节 损害赔偿责任的成立与责任范围 54

一、责任成立规范 54

二、责任范围规范 55

第四节 损害赔偿的体系构造及案例解说 56

第一款 体系构造 56

第二款 案例解说：产前遗传诊断失误案件：Wrongful Birth及Wrongful Life 57

一、问题 57

二、甲妇对丙医院及丁检验员的损害赔偿请求权 58

三、得请求赔偿的损害 58

第四章 损害概念、损害分类、损害的计算时点 60

第一节 概说 60

一、问题的提出 60

二、得请求赔偿的损害 61

第二节 损害概念 61

一、学说及判例：差额说与自然的损害概念 61

二、实务上见解：公平正义及社会通念的评价 62

三、研究课题 62

第三节 差额说理论的建构 63

一、差额说的意义及历史背景 63

二、差额说 64

三、差额说的肯定及损害的规范评价 68

第四节 损害分类 70

第一款 所受损害及所失利益 70

第一项 “民法”第213条第1项规定的全部损害赔偿 70

第二项 “民法”第216条的规范目的及解释适用 71

一、规范目的 71

二、所失利益的概念、法律适用及排除 72

三、举证责任 74

第二款 财产上损害及非财产上损害 75

第三款 直接损害与间接损害 76

第四款 履行利益的损害及信赖利益的损害 77

第五节 损害的计算时点 78

第一款 恢复原状 78

第二款 金钱赔偿 78

一、实体法上的准据时点 78

二、诉讼法上的准据时点 78

第六节 两个核心问题 79

一、损害的规范评价 79

二、非财产上损害的财产化 80

第五章 损害归责 81

第一节 问题说明 81

第二节 责任成立因果关系与责任范围因果关系 82

一、双重因果关系 82

二、分析说明 83

第三节 因果关系——条件关系、相当因果关系、法规目的论 84

第一款 思考架构的构成 84

一、相当因果关系的构造 84

二、相当因果关系的适用：三层次检查 85

第二款 条件关系：因果关系的等值性 85

第一项 意义及功能 85

第二项 因果关系的态样 86

一、多数因果关系 86

二、作为与不作为的因果关系 87

三、直接因果关系及间接因果关系 87

四、物理的因果关系与心理的因果关系 87

五、经由第三人行为引起权益侵害的因果关系 87

六、被害人自己的行为肇致权益受侵害及损害 88

第三项 责任成立的条件因果关系 88

一、实务案例 88

二、综合分析 90

第四项 责任范围的条件因果关系 90

第五项 条件因果关系不能合理限制损害归责 91

第三款 相当因果关系——条件关系的相当性 91

第一项基本理论 91

一、构造及功能 91

二、判断基准 91

三、故意侵害行为 92

四、举证责任 92

五、两个应予区别的思考层次 92

第二项 责任成立的相当因果关系 93

一、肯定案例 93

二、否定案例 95

第三项 责任范围因果关系 96

一、问题说明 96

二、否定案例 97

第四款 规范目的论 99

第一项 规范目的论与相当因果关系 99

第二项 规范目的论的依据 100

一、契约责任 100

二、侵权责任 100

第三项 规范目的论的适用 102

一、责任成立与规范目的 102

二、规范目的与责任范围 103

第五款 思考方法、体系构成、案例研究 103

第一项 思考方法 103

第二项 体系构成、案例研究——损害赔偿法上的请求权基础 104

一、体系构成 104

二、案例研究 105

第四节 合法性替代行为 107

第一款 问题说明 107

第二款 劳工违法终止契约，雇主得否请求征才广告费用？ 107

第三款 医生未尽说明告知义务 107

第五节 假设因果关系（损害的保留原因） 108

第一款 问题说明 108

第二款 损害体质 109

一、人身伤害 109

二、物之毁损 110

第三款 直接损害（客体损害）与间接损害（财产结果损害） 110

一、直接客体损害 110

二、间接财产结果损害 111

第六章 损害赔偿的方法及内容 112

第一节 恢复原状与金钱赔偿 112

第一款 绪说 112

一、问题的提出 112

二、损害赔偿方法机制 112

三、完整利益与价值利益 113

第二款 恢复原状 114

一、恢复原状优先原则 114

二、恢复原状原则及例外 115

三、因恢复原状而应给付金钱 116

四、恢复原状请求权 116

第三款 金钱赔偿 120

第一项 请求恢复原状所必要费用的金钱赔偿 120

一、“民法”第213条第3项规定的金钱赔偿 120

二、“民法”第214条规定的金钱赔偿 123

第二项 金钱赔偿：价值赔偿 124

一、恢复原状不能与金钱赔偿 124

二、恢复原状显有困难与金钱赔偿 126

第三项 关于侵权行为的特别规定 127

一、侵害人身的财产上损害赔偿 127

二、非财产上损害得请求慰抚金的特别规定 127

三、物之毁损损害赔偿 127

第四款 损害赔偿方法的基本架构 128

第二节 财产上损害赔偿 128

第一款 人身损害 128

第一项 概说 128

一、财产上损害与非财产上损害 128

二、人身损害赔偿的法律架构 129

三、人身损害赔偿的基本问题 130

第二项 因死亡而生的损害赔偿 130

一、死亡与损害赔偿 130

二、比较法 131

三、中国台湾地区的“民法” 133

四、支出费用者的请求权 135

五、扶养费的损害赔偿 136

六、损害赔偿范围 138

第三项 侵害身体、健康的损害赔偿 140

一、一般规定与特别规定 140

二、间接被害人的损害赔偿 141

三、医疗看护费用 142

四、增加生活上需要的赔偿 143

五、劳动能力丧失或减少 144

六、损害赔偿给付方法：一次赔偿与定期金赔偿 149

七、时间浪费与使用利益的丧失 150

第四项 人身损害赔偿与社会安全制度 151

第二款 为新生命而负责：人之尊严与损害概念——Wrongful Birth及Wrongful Life 151

第一项 绪说 151

一、“最高法院”2003年台上字第1057号民事判决 151

二、Wrongful Birth，Wrongful Life及Wrongful Pregnancy 152

三、社会变迁与损害赔偿法的新课题 153

第二项 Wrongful Birth：父母就计划外生育的损害赔偿——请求权基础的建构 154

一、契约责任：医疗契约上的不完全给付 154

二、侵权行为 155

三、契约责任与侵权责任的竞合 158

四、财产上损害的赔偿 158

五、中国台湾地区法上实务与学说的发展 162

第三项 Wrongful Life：残障子女的损害赔偿请求权 166

一、问题的提出 166

二、请求权基础 166

三、法国法上的发展 167

四、由损害赔偿法到社会安全制度 168

第三款 物之损害赔偿 168

第一项 绪说 168

一、物之损害赔偿的重要性 168

二、请求权基础 169

三、物之损害与纯粹经济上损失 169

四、凶宅与纯粹经济上损失 171

五、规范体系 172

六、研究课题 173

第二项 物之损害的恢复原状与金钱赔偿 173

一、恢复原状 173

二、金钱赔偿 175

三、赔偿方法的选择 177

第三项 以新换旧 178

一、问题说明 178

二、以新换旧与禁止得利原则 178

三、以新换旧与损益相抵 178

四、以新换旧上所受利益的扣除 179

第四项 技术性贬值、交易性贬值 180

一、问题说明 180

二、实务见解 180

三、技术性贬值及交易性贬值的区别 182

四、心理上价值减损与交易性贬值 182

五、交易性贬值的客体 182

六、被害人须否出售其物，始能请求交易性贬值？ 182

七、交易性贬值的计算 183

八、交易性贬值的计算时点 183

第五项 物之使用利益费用支出：非财产上损害的财产化 183

一、劳动力 183

二、休闲、度假 184

三、物之使用利益的丧失 185

四、费用支出 186

第四款 债务不履行的损害赔偿——违约责任与损害赔偿 187

第一项 法律构造及请求权基础 187

一、案例 188

二、思考模式 188

第二项 给付不能 189

第一目 基本理论 190

一、契约上的给付义务及债权人的履行请求权 190

二、给付不能的意义及类型 191

三、主给付请求权与次给付请求权 192

第二目 自始不能 192

一、给付自始客观不能 192

二、给付自始主观不能 195

第三目 嗣后不能 197

一、不可归责于债务人的给付不能 197

二、可归责于债务人的给付不能 200

第四目 给付不能的体系构成及现代化 203

一、给付不能的体系构成 203

二、给付不能制度的现代化 204

第三项 给付迟延 207

第一目 给付迟延的要件 207

一、给付系属可能 207

二、于给付期限届满仍未为给付 207

三、可归责于债务人 207

四、给付的可实现性 208

第二目 给付迟延的效果 208

一、损害赔偿 208

二、给付迟延中的不可抗力责任 209

三、解除契约 210

第三目 债务人于履行期前拒绝履行：期前违约责任的创设 211

一、问题的提出 211

二、实务与学说的对立见解 211

三、比较法的观察 212

第四项 不完全给付与瑕疵担保责任 214

第一目 问题说明与体系构成 214

一、问题说明 214

二、体系构成 214

第二目 不完全给付 215

一、请求权基础的创设 215

二、适用范围 217

三、法律效果 219

第三目 不完全给付与买卖之物瑕疵担保责任 220

一、问题说明 220

二、买卖物之瑕疵担保责任与不完全给付的比较 221

三、物的瑕疵担保与不完全给付的适用关系 224

四、买卖物之瑕疵担保与不完全给付债务不履行一体化的发展方向 230

第四目 不完全给付与承揽瑕疵担保责任 231

一、承揽瑕疵担保责任的构造 231

二、承揽瑕疵担保责任与不完全给付的适用关系 232

第五项 结论 234

第一目 违约债务不履行责任体系的形成及发展 234

一、现行体系的形成 234

二、再造及发展 237

第二目 契约责任保护范围的扩大 238

一、债务不履行与人格权的保护 238

二、雇用人对受雇人人身安全的保护 238

三、旅游契约上旅客时间浪费的损害赔偿：非财产损害 239

第三节 非财产上损害的金钱赔偿——慰抚金 239

第一款 非财产上损害的意义与赔偿方法 239

一、非财产上损害的意义 239

二、非财产上损害的恢复原状 240

三、非财产上损害的金钱赔偿 240

第二款 慰抚金的请求权基础 241

第一项 请求权基础的体系构成 241

一、侵权行为 241

二、债务不履行 245

三、身份关系 246

四、特别法 246

五、综合整理 247

第二项 慰抚金制度的发展 249

一、请求权基础的扩大 249

二、德国与中国台湾地区发展途径的比较 249

三、实务学说的任务 250

第三款 慰抚金的概念与性质 250

第一项 “慰抚金”与“非财产上损害相当金额的赔偿” 250

第二项 慰抚金的专属性 251

一、慰抚金的专属性 251

二、专属性的立法理由 252

三、非财产上损害金钱赔偿专属性的废除 254

第四款 慰抚金的功能 254

一、填补损害 254

二、被害人的慰抚 255

三、预防功能 258

第五款 慰抚金的量定 258

第一项 问题的提出与“最高法院”见解 258

一、问题的提出 258

二、“最高法院”见解 259

第二项 量定模式的建构 259

一、模式构造 259

二、慰抚金数额的量定与第三审上诉 264

三、慰抚金的给付方式 264

第三项 慰抚金的量定与法院实务 265

一、重要课题与实证研究 265

二、实务案例 266

三、实践理性、案例比较，建立可操作的量定标准 268

第六款 结论：非财产上损害赔偿（慰抚金）的发展与人格权的保护 269

一、非财产上损害赔偿（慰抚金）的发展 269

二、慰抚金专属性的废除 270

三、非财产上损害赔偿（慰抚金）的量定 270

四、人格权财产上损害及非财产上损害的保护 270

第七章 损害赔偿的请求权人——损害赔偿人的范围 272

第一节 问题说明：债权人利益理论 272

第二节 契约责任的请求权人 272

第一款 契约关系当事人 272

第二款 契约责任的扩大 273

一、第三人利益契约 273

二、具保护第三人作用契约 274

第三节 侵权责任：直接被害人与间接被害人的损害赔偿请求权 274

第一款 构成要件原则：直接被害人 274

第二款 间接被害人 275

一、间接被害人就纯粹经济损失不得请求损害赔偿原则 275

二、间接被害人得请求损害赔偿的例外：“民法”第192条的适用，不法侵害他人致死 275

三、第192条的类推适用：不法侵害他人身体健康 277

第四节 第三人损害求偿 277

第一款 问题说明：第三人损害求偿制度的法律构造 277

第二款 间接代理 278

第三款 债法上的危险免责 279

第四款 看顾他人之物 280

第五款 第三人损害求偿的法律效果 281

第八章 损害赔偿的范围——减免损害赔偿的三个制度 283

第一节 损益相抵——“民法”第216条之1 283

第一款 绪说 283

一、损益相抵的意义 283

二、“民法”第216条之1的规定 284

第二款 理论基础、判断基准与类型分析 286

第一项 理论基础与思考模式 286

第二项 损益相抵的要件与判断基准 287

一、受有利益 287

二、因果关系 287

三、法律评价 288

四、利益与损害的一致性 288

五、举证责任 288

第三款 损益相抵的类型 288

第一项 第三人给付 288

一、第三人自愿为给付 289

二、公务人员抚恤金 289

三、扶养请求权 289

四、保险制度与损益相抵：“最高法院”1979年台上字第42号判例的检讨 291

五、全民健康保险给付与侵权行为损害赔偿请求权 293

六、全民健康保险给付与“国家赔偿请求权” 295

七、职业灾害补偿与侵权行为损害赔偿 296

八、劳工保险的伤害给付 296

九、雇主继续支付工资 297

第二项 第三人给付以外的损益相抵类型 297

一、节省费用 297

二、被害人自己的劳力所得 298

三、遗产 298

四、因受利益而缴纳税捐 298

五、以新代旧 299

六、让与请求权 299

第三项 分析讨论 300

第四款 损益相抵的实施 301

第二节 与有过失——“民法”第217条 301

第一款 绪论 301

一、问题的提出 301

二、由全有全无原则到损害的分配 302

三、两个建构原则 303

四、理论基础 303

五、比较法 304

六、“最高法院”2011年台上字第821号判决：思考模式的建构 305

第二款 与有过失的适用 307

第一项 与有过失的法律构造 307

一、一般法律原则及适用范围的扩大 307

二、法律性质 307

三、责任成立与责任范围的与有过失 308

第二项 与有过失的要件 308

一、与有过失行为 308

二、不真正义务的违反 309

三、与有过失的识别能力及注意程度 310

四、须与有过失的行为与损害的发生、扩大具有因果关系 310

第三项 与有过失的态样 312

第一目 损害发生、扩大的与有过失 312

一、被害人的特殊体质 313

二、发生交通事故时未戴安全帽或未系安全带 313

三、挑衅行为、正当防卫、互殴 314

四、未善为保管、使用金融信息 316

五、病患与有过失 317

第二目 不作为的与有过失 317

一、重大损害原因的警告 317

二、怠于避免损害 318

三、怠于减少损害 318

第四项 无过失危险责任及与有过失 319

第五项 自甘冒险及与有过失 320

第六项 第三人与有过失 321

第一目 代理人、使用人的与有过失 321

一、问题说明：“民法”第217条第3项的增订 321

二、“民法”第224条的适用 322

三、“民法”第224条的“准用” 324

第二目 间接被害人应承担直接被害人的与有过失 329

一、间接被害人得请求损害赔偿的特例 329

二、直接被害人与有过失的承担 330

第三目 惊吓损害 330

一、惊吓损害的侵权责任 330

二、主被害人与有过失的承担 331

第三款 法律效果 331

第一项 与有责任及损害分配 331

第二项 责任衡量与损害分配方式 332

一、衡量因素 332

二、损害分配 333

三、伤害、死亡与继承关系上的与有过失 334

第三项 与有过失及慰抚金的量定 334

第四项 多数加害人与多数被害人 335

一、多数被害人 335

二、多数加害人 335

第四款 适用范围 337

第一项 “民法”第217条的适用对象 337

一、私法上的损害赔偿请求权 337

二、公法上的损害赔偿请求权 337

三、实务案例 337

第二项 “民法”第217条的类推适用 339

一、与有过失构造的调整：由“与有过失”到“与有物或企业危险” 339

二、间接被害人承担直接被害人的与有过失 339

三、连带侵权责任债务人的内部求偿关系 339

四、雇用人与受雇人连带损害赔偿责任的内部求偿关系 339

第五款 诉讼法上的问题 340

第三节 损害赔偿的酌减——“民法”第218条 341

第一款 问题的提出及规范模式 341

一、全有全无损害赔偿原则 341

二、程序法上保障债务人生计的规定 341

三、宪法保障人民生存权及人格发展的义务 342

四、规范模式 343

第二款 法律构造 345

一、比较法 345

二、分析说明 346

第三款 法律性质与适用范围 348

一、法律性质 348

二、强行规定 348

三、适用范围 348

第四款 酌减的要件 349

第五款 法院酌减权的行使 351

一、法院酌减权的自由裁量与考虑因素 351

二、赔偿义务人申请法院行使酌减权 352

三、法院行使酌减权的法律效果 353

第六款 结论 353

一、三个损害赔偿范围规定的适用 353

二、酌减条款的实践 353

第九章 惩罚性赔偿 355

第一节 填补性损害赔偿与惩罚性赔偿 355

一、民事赔偿责任的发展 355

二、民刑分立 356

三、全部损害赔偿原则与禁止得利原则 357

四、隐藏性的“惩罚性赔偿” 357

五、填补性损害赔偿与惩罚性赔偿的关系 359

六、研究课题 359

第二节 美国法上的惩罚性赔偿 359

第一款 惩罚性赔偿的意义 359

第二款 英国法的渊源、美国法的发展 360

一、英国法的渊源与存废的争论 360

二、美国法上惩罚性赔偿制度的发展 362

第三款 惩罚性赔偿的目的、成立要件及金额的量定（效果） 364

第一项 惩罚性赔偿的目的、性质与责任保险 364

一、目的 364

二、法律性质：民事责任？刑事责任？ 365

三、惩罚性赔偿金的保险性 365

第二项 惩罚性赔偿的成立要件——何种侵害行为应承担惩罚性赔偿责任？ 366

一、须被害人依美国各州的法律有损害赔偿请求权 366

二、须加害人有主观上可非难性的加重事由 367

第四款 惩罚性赔偿金的量定 368

一、陪审团与惩罚性赔偿金 368

二、惩罚性赔偿金量定因素、数额与合宪性控制 368

第五款 实证研究与改革发展 370

第一项 统计学上的发现：由神话到理论 370

第二项 分立式赔偿制度 372

第三项 改革发展 373

第六款 大陆法国家或地区与美国法上的惩罚性赔偿 373

一、大陆法国家或地区不采用惩罚性赔偿制度 373

二、美国为何要采用惩罚性赔偿 374

三、一个值得深思的基本问题 374

第三节 中国台湾地区法上的惩罚性赔偿 375

第一款 惩罚性赔偿结构分析 375

第一项 现行规定的整理 375

第二项 分析说明 377

一、特别法的规范模式 377

二、列举主义、禁止类推、美国法院惩罚性赔偿金的承认与执行 377

三、适用范围与法秩序一贯性的价值判断 378

四、惩罚性赔偿金的控制 378

五、请求权基础 379

第二款 专利法上的惩罚性赔偿 380

第一项 知识产权的侵害与损害赔偿 380

第二项 侵害专利权的填补性损害赔偿 380

一、专利权的侵害 380

二、填补性损害赔偿：三种计算方法 381

第三项 侵害专利权的惩罚性赔偿 382

一、惩罚性赔偿或刑罚制裁：规范手段的选择 382

二、惩罚性赔偿的要件：故意侵权 383

三、惩罚性赔偿的酌定 385

第三款 “消费者保护法”第51条规定的惩罚性赔偿金 386

第一项 消费者保护与惩罚性赔偿：请求权基础的构造 386

第二项 依消费者保护法所提之诉讼：适用范围 388

一、惩罚性赔偿金的适用范围 388

二、“消费者保护法”第7条第3项：产品、服务责任与惩罚性赔偿 390

三、“消费者保护法”第22条：不实广告与惩罚性赔偿 392

四、分析讨论 394

第三项 惩罚性赔偿金的要件及效果 396

一、立法政策 396

二、企业经营者的故意、过失 397

三、损害额与惩罚性赔偿金 399

四、举证责任 400

第四项 惩罚性赔偿金的当事人 400

一、请求权人：消费者、第三人 400

二、消费者死亡与惩罚性赔偿金 400

三、多数被害人：团体诉讼、巨额惩罚性赔偿金 402

四、多数加害人：连带责任 402

第四节 结论：美国惩罚性赔偿的继受与本土化的发展 403

第一款 惩罚性赔偿制度的省思 403

一、为何要有惩罚性赔偿制度？ 403

二、如何整合强化保护人民权益的法律机制？ 403

第二款 惩罚性赔偿与民事责任的建构 405

一、解释适用的方法论 405

二、知识产权与惩罚性赔偿 405

三、消费者保护法上的惩罚性赔偿金 405

第三款 实证研究的发现及启示 406

一、三个统计资料 406

二、发现、分析及期待 408

主要参考文献 409

索引 427