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第一部分 3

第一章 导论 3

一、本书目的 3

二、本书范围 7

三、本书编排 8

（一）本书第一部分 9

（二）本书第二部分 10

第二章 哈特—斯科特—罗迪诺法规定的并购前活动 12

一、引言 12

二、HSR法概况 13

三、HSR法规定的实益所有权 14

四、依据HSR法的执法 18

（一）HSR法规定的法律责任的开始与结束 18

（二）信息的交换和转移 21

1．依据HSR法产生的有关信息交换和转移的风险 21

2．识别竞争性敏感信息 24

3．法律允许的信息交换 26

4．为整合计划而进行的信息交换 29

（三）并购协议条款 32

（四）HSR法等待期期间内经营控制权的转移 38

（五）固定价格、分割市场以及不竞争协议 41

（六）协同活动 42

（七）违反第七条第一款的行为并不需要具备竞争性效果 43

五、非来自执法机构的有关并购前协同的指导意见 44

（一）《克莱顿法》第七条规定的收购 44

（二）证券法中实益所有权的适用 47

（三）税法中实益所有权的适用 51

第三章 《谢尔曼法》第一条规定的并购前活动 53

一、引言 53

二、《谢尔曼法》第一条规定的协议 54

（一）并购前阶段的协议要件 55

1．明示协议 56

2．默示协议及其间接证据 57

（二）并购方达成协议的法律主体资格 58

三、《谢尔曼法》第一条规定的对贸易的不合理限制 60

（一）分析标准：本身违法和合理原则 60

1．本身违法分析 60

2．合理原则 62

3．介于本身违法原则和合理原则之间的分析方法 63

（二）并购前活动的合理性 64

1．固定价格、分割市场和不竞争协议 65

2．交易完成前的信息交换 66

3．并购协议条款 70

4．交易完成前转移经营控制权的协议 72

5．并购方之间的联合活动 73

6．特殊情况：虚假交易 74

第四章 FTC法第五条规定的并购前活动 76

一、引言 76

二、FTC法第五条的总体背景 77

（一）立法语言及目的 77

（二）第五条的适用范围 78

（三）依据第五条的执法活动 79

1．Boise Cascade Corp.v.FTC 79

2．FTC v.Brown Shoe Co 79

3．E.I.du Pont de Nemours＆Co.v.FTC 80

4．In re Stone Container Corp 81

三、第五条对交易完成前活动的适用 82

（一）FTC法法律责任的开始和结束 83

（二）FTC法第五条规定的信息交换 83

（三）并购协议条款 87

（四）在HSR法等待期内转移经营控制权 89

（五）固定价格和不竞争协议 90

四、结论 91

第五章 针对并购前协同的执法活动中的救济 92

一、HSR法规定的救济 92

二、《谢尔曼法》第一条规定的救济 94

三、FTC法第五条规定的救济 97

四、对抢先合并的无形处罚 99

第六章 针对并购前协同的执法活动的概述 101

一、United States v.Atlantic Richfield Co.(ARCO Ⅰ)(1991) 102

二、United States v.Atlantic Richfield Co.(ARCO Ⅱ)(1992) 103

三、In re Torrington Co.(1991) 104

四、United States v.Titan Wheel International,Inc.(1996) 106

五、In re Insilco Corp.(1998) 107

六、In re Commonwealth Land Title Insurance Co.(1998) 108

七、United States v.Input/Output,Inc.(1999) 109

八、United States v.Computer Associates International,Inc.(2002) 111

九、United States v.Gemstar-TV Guide International,Inc.(2003) 115

第七章 美国之外针对并购前协同的执法活动 120

一、引言 120

二、美国之外的司法管辖区的抢先合并规则和执法活动概述 121

（一）阿根廷 122

（二）澳大利亚 122

（三）奥地利 123

（四）比利时 123

（五）加拿大 125

（六）捷克共和国 126

（七）欧盟 127

（八）芬兰 129

（九）法国 130

（十）德国 130

（十一）希腊 131

（十二）匈牙利 134

（十三）爱尔兰 135

（十四）以色列 136

（十五）意大利 137

（十六）日本 137

（十七）荷兰 138

（十八）新西兰 140

（十九）波兰 141

（二十）葡萄牙 142

（二十一）罗马尼亚 142

（二十二）俄罗斯 142

（二十三）斯洛伐克共和国 143

（二十四）南非 144

（二十五）韩国 144

（二十六）西班牙 145

（二十七）瑞典 145

（二十八）瑞士 146

（二十九）中国台湾 147

（三十）泰国 148

（三十一）土耳其 148

（三十二）乌克兰 148

（三十三）英国 149

第二部分 153

导论 153

第八章 并购前信息交换行为概述 155

引言 155

8-1 问题：为什么竞争者之间的信息交换会引发反托拉斯风险？ 155

8-2 问题：我公司想联系一个竞争者（或者已有一个竞争者联系我公司）进行并购、收购或者其他安排。公司最开始需要采取什么措施避免违反反托拉斯法？ 156

8-3 问题：在判断交易是否可行时，竞争者之间交换什么信息是安全的？ 157

8-4 问题：竞争者之间交换什么信息会引起反托拉斯问题？ 159

8-5 问题：我公司该如何判断特定竞争性敏感信息的交换是否与进行尽职调查合理相关？ 160

8-6 问题：在我公司收到关于一个竞争者的尽职调查信息之前，可以采取什么保护措施防止信息被用于商业目的？ 161

8-7 问题：保密协议（简称“NDA”）中应包括哪些种类的保护措施？ 162

8-8 问题：在交易完成前签订关于信息交换的保密协议（简称“NDA”）有什么益处？ 163

8-9 问题：如果一方违反保密协议（简称“NDA”）中的义务，遵守协议的一方如何减少自身的反托拉斯责任？ 163

8-10 问题：与竞争者分享竞争性敏感信息的反托拉斯风险是否取决于在我公司内部谁可获取该信息？ 164

8-11 问题：我公司已经采取了一些问题8-2、8-6、8-7和8-10中提到的保护措施，是否还有其他我们应当注意的事项？ 166

8-12 问题：我公司得到律师意见，同竞争者的拟议交易不论结果如何都不会引起反托拉斯问题，这是否意味着我公司同并购伙伴的磋商不受任何限制？ 166

8-13 问题：我公司要考虑进行并购、收购或建立合营企业。应如何评估与信息交换相关的风险？ 167

8-14 问题：《谢尔曼法》第一条和《联邦贸易委员会法》第五条何时开始适用于并购方的行为，何时终止适用？HSR法也一样吗？ 168

第九章 尽职调查中的信息交换 170

引言 170

9-1 问题：我公司已确定同一个竞争者的交易可行，并想接下去进行详细的尽职调查。这两个公司能否交换关于当前和以往生产水平的信息？ 170

9-2 问题：我公司已确定同一个竞争者的交易可行，并想接下去进行详细的尽职调查。两公司可否交换非公开的前瞻性生产计划？ 172

9-3 问题：我公司已确定同一个竞争者的交易可行，并想接下去进行详细的尽职调查。两公司可否交换战略计划？ 174

9-4 问题：我公司已经确定同一个竞争者的交易可行，并想接下去进行详细的尽职调查。两公司可否交换非公开的成本数据？ 175

9-5 问题：我公司已经确定同一个竞争者的交易可行，并想接下去进行详细的尽职调查。两公司可否交换非公开的交易信息和定价数据及政策？ 177

9-6 问题：我公司已经确定同竞争者交换竞争性敏感信息与评估交易价值合理相关。将交换推迟至接近签署交易合同及完成交割时，是否会降低同竞争者分享敏感信息的反托拉斯风险？ 179

9-7 问题：我公司决定与一个竞争者交换竞争性敏感信息以完成尽职调查并评估交易。公司能对这些信息进行聚合吗？如果能，如何进行？ 180

9-8 问题：我公司决定与一个竞争者交换竞争性敏感信息以进行尽职调查。我公司正在考虑采用的一项保护措施是现在收集旧信息而在之后获取当前信息。这能否降低反托拉斯风险？ 180

9-9 问题：交易方能否约定先进行部分尽职调查，并在并购协议中订立价格调整条款，然后在签署协议和交割后再进行尽职调查？ 181

9-10 问题：交易方能否矫正过度限制性的并购协议条款？ 181

9-11 问题：交易方能否矫正“过度的”信息交换？ 182

9-12 问题：如果当事方因交换竞争性敏感信息而违反了反托拉斯法，会受到什么处罚？ 183

第十章 并购协议条款 184

引言 184

10-1 问题：并购协议中的正常运营条款是否会引起反托拉斯问题？ 185

10-2 问题：如果当事方在并购协议中写入正常运营条款，它们可以设立一种机制以定期讨论对正常范围的解释吗？ 186

10-3 问题：如果当事方在并购协议中写入了正常运营条款，它们可否加入详细说明，以避免就卖方商业计划进行持续交流？如果可以，什么条款是被允许的？ 186

10-4 问题：存在竞争关系的并购协议各方，可以要求正常运营范围之外的交易须事先征得同意，而不是一概予以禁止吗？ 187

10-5 问题：各方可否在并购协议中加入重大不利变化条款（MAC）？ 187

10-6 问题：在谈判过程中以及等待期内，各方能否建立合作、合营或是买卖交易关系？ 188

10-7 问题：有的行业中每个公司都有为数不多的非常重要的合同，买方可以对卖方在并购未完成时签订新合同施加什么限制？ 189

10-8 问题：如果并购一方通常会签订长期合约，即在HSR法等待期届满及交易完成后还会在相当长的时间内继续有效的合同，并购协议可以对此进行禁止或要求在签订此类合同之前须经事先同意吗？ 190

10-9 问题：并购协议可以限制卖方的定价行为吗？ 192

10-10 问题：并购协议可以限制卖方向谁出价，或一方同谁竞争吗？ 193

10-11 问题：并购协议可以禁止卖方进行特定的资本投资吗？ 194

10-12 问题：交易协议可以设定各方于交割前所签订合同的价值上限吗？ 194

10-13 问题：并购协议可以要求卖方继续向其供应商和债权人付款，维持广告宣传以及雇用某些员工吗？ 195

10-14 问题：在并购审查期间，买方能向卖方提供贷款或取得卖方的少量财务利益吗？ 195

10-15 问题：如果一方通过一项不必申报的交易取得了另一方的利益，但是之后又约定与同一方进行第二次需要申报的交易，这时存在特殊的抢先合并的考虑因素吗？ 196

10-16 问题：并购协议可以包括外包安排，从而使买方可以在HSR法等待期结束前管理卖方的业务吗？ 197

第十一章 并购协议签订后及等待期后的协同 199

引言 199

11-1 问题：在HSR法等待期届满前，我公司能进行过渡规划吗？如果可以，执法机构将怎样评估该行为？ 199

11-2 问题：各方已签订并购协议，并以完成附加的尽职调查为条件。可以在竞争者之间交换竞争性敏感信息，并继续进行尽职调查和对并购的计划吗？ 200

11-3 问题：买方可以要求卖方，或与卖方协商一致取消卖方的医疗保险或福利待遇条件，以此商谈更有利的费率吗？ 202

11-4 问题：一方将要洽谈对公司价值有重大影响且在交割后生效的长期合同（例如，洽谈长期的销售或工会合同），另一方可以怎样参与此商谈？ 202

11-5 问题：在HSR法等待期内，收购方可以制作新的组织机构图，详细规定在交易完成后来自两个组织的员工的职责吗？ 203

11-6 问题：在HSR法等待期内，收购方可以接触人事档案或找目标公司的员工谈话吗？ 204

11-7 问题：我公司遇到了留用特定员工的问题。公司想要宣布哪些人能在并购后企业中得到职位、哪些人不会，可以在交易完成前公布吗？ 205

11-8 问题：被收购公司的计算机系统与收购方现有系统不兼容。公司需要设计系统通信协议，使交易结束后信息技术顺利运行。在HSR法等待期内公司间可以交换信息，以确保交易完成后系统能兼容运行吗？ 206

11-9 问题：卖方在HSR法等待期内将失去重要客户。买方的首席执行官可以去找客户并向他们保证买方将履行它们现有的合同吗？ 207

11-10 问题：买方可以主动联系客户，并寻求调整卖方现有合同的价格吗？买方可以不与客户会面，直接要求卖方修改其合同吗？如果调价的结果是价格下降（以使卖方在并购前能留住客户）呢？如果是客户联系买方主动提出价格调整可以吗？ 208

11-11 问题：卖方与客户间的销售合同中含有一个条款，允许客户在卖方的控制权一旦发生变化时终止合同。如果客户在HSR法等待期内联系被收购业务的买方，表示除非买方同意接受在并购完成后生效的折扣价，否则就要行使其选择权终止合同，买方可以在HSR法等待期内与卖方的客户协商以并购为生效条件的价格调整吗？ 209

11-12 问题：卖方有个客户，其合同即将到期，且希望与买卖双方商谈延长合同。买方可以与卖方联合或者取代卖方，协商交易交割后要履行合同的条款吗？ 209

11-13 问题：买方和卖方可以共同决定并公布并购后公司的价格吗？ 210

11-14 问题：参与交易的各公司可以在交易完成前向公众表示已经并购了吗？ 211

11-15 问题：各方为并购后企业制订了计划，并希望公开这些计划。这样的公布会引起什么风险？ 212

11-16 问题：各方可以共同向股东、投资机构和客户宣传并购吗？ 212

11-17 问题：各公司一定会并购，它们可以共同营销公司产品吗？ 213

11-18 问题：各方可以在HSR法等待期内共同决定其广告活动吗？ 214

11-19 问题：A与B签署了并购协议。在签署并购协议之前，B与C有一个长期的独家合同并由此得到供货。B希望终止与C的合同，在HSR等待期内及之后，由A即另一并购方来供货。这会产生什么风险？ 214

11-20 问题：买方和卖方在HSR法等待期届满前可以签订联合采购协议吗？ 215

11-21 问题：买方与卖方可以在何种范围内商谈在交割后生效的供应合同？ 216

11-22 问题：被收购公司正在建新工厂。若交易未交割，公司会需要新厂，但是如果并购完成，卖方将不需要该工厂。这种情况下，什么协同行为是被允许的？ 216

11-23 问题：在HSR法等待期届满或执法机构批准提前终止等待期之后，反托拉斯法还适用于潜在的抢先合并活动吗？ 217

11-24 问题：在HSR法等待期提前终止或等待期届满之后但在交割之前，卖方可以允许买方接管卖方与客户的缔约过程吗？ 217

11-25 问题：执法机构在并购完成后还会反对抢先合并行为吗？ 219

附录一 美利坚合众国诉Atlantic RICHFIELD Company（ARCO Ⅰ）起诉书 221

附录二 美利坚合众国诉Atlantic RICHFIELD Company（ARCO Ⅱ）起诉书 227

附录三 美利坚合众国诉TITAN WHEEL INTERNATIONAL,INC．起诉书 235

附录四 在美国律师协会商法部的发言提纲 旧金山，2003年8月 241

引用资料一览表 245

索引 263

译后记 307